CASO PINHEIRINHO: UMA TRAGÉDIA ANUNCIADA!

Há aproximadamente três semanas acompanho atentamente, via imprensa escrita e falada, a triste situação vivida pelos "moradores" da comunidade Pinheirinho, em São José dos Campos/SP. Trata-se de uma área particular, invadida por mais de 8 anos, em que vivem aproximadamente 2.000 pessoas, fato que motivou o ajuizamento de competente ação de reintegração de posse.

Uma vez concedida a medida liminar, oficiais de justiça dirigiram-se ao local para informar os populares da aludida decisão judicial e, a partir de então, começaram os problemas. De antemão, registro profunda e sincera tristeza em ver famílias, crianças, senhores de idade em tal situação, afinal há muito as 3 esferas de Governo simplesmente negligenciam a situação de política habitacional no Brasil, culminando em enfrentamentos como este, ocorrido em São José.

Todavia, data maxima venia, não posso furtar-me à análise jurídica e, por que não, social do presente imbróglio, afinal muito se fala em arbitrariedade e abuso policial, que a meu ver não houve, mas pouco se fala do oportunismo de certas pessoas e, sobretudo, do descaso dos Governos, que assistiu inerte tal invasão por mais de 8 anos.

Desta feita, peço venia para analisar o caso em tópicos.

1. DA INÉRCIA POLÍTICA ANTE A INVASÃO NO PINHEIRINHO

Reza o caput do artigo 6º da Carta Magna que são direitos sociais, dentre outros, a moradia. Assim, a chamada "Constituição cidadã", de 1988, é considerada por muitos um grande avanço, sobretudo no campo dos direitos e garantias fundamentais e sociais.

Todavia, na prática, toda a beleza textual contida na Constituição logo se esvai quando nos deparamos com fatos como este, ocorrido em São José do Campos. É que os respectivos dispositivos que asseguram tais direitos são simplesmente ignorados pelos administradores das três esferas de Governo.

Notem, o terreno particular, objeto da presente reintegração de posse, foi paulatinamente invadido ao longo de 8 anos, sob os olhos dos Poderes Públicos Federal, Estadual e, especialmente, Municipal, e absolutamente nada foi feito para impedir o avanço das construções irregulares, tampouco foram providenciados projetos habitacionais para a transferência destas famílias para outros locais.

Neste ínterim vale destacar o disposto no artigo 22, IX, CF, em conjunto ao que prevê o artigo 182, da Constituição do Estado de São Paulo, in verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

Artigo 182 - Incumbe ao Estado e aos Municípios promover programas de construção de moradias populares, de melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico.

Da leitura dos dispositivos suso mencionados é possível abstrair, sem maiores dificuldades, que o problema reside no histórico descaso das políticas habitacionais, por parte das três esferas de Governo. Logo, União, Estado de São Paulo e Município são os verdadeiros responsáveis pela omissão no caso Pinheirinho, visto que assistiram ao crescimento ilegal e desordenado da comunidade Pinheirinho, mas, ao invés de obstá-lo e providenciar locais apropriados para estas pessoas, preferiram fechar os olhos para o problema.

Em razão disso, não cabem críticas ao Judiciário, tampouco a Polícia Militar, mas às Pessoas Jurídicas de Direito Público constitucionalmente responsáveis pelos programas habitacionais.

2. DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Consoante a inteligência do artigo 926 do Código de Processo Civil, o possuidor tem direito a reintegração de posse em caso de esbulho, sendo, portanto, competência da Justiça Comum apreciar o pedido e, assim, julgá-lo procedente ou não.

Tal situação, aparentemente óbvia, tornou-se deveras confusa e tormentosa face à apresentação de medida cautelar perante ao STJ requerendo o deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal, sob alegação de pretensa violação aos Direitos Humanos. A partir de então sucessivos atos processuais sucederam-se na Justiça Federal, culminando na interposição de recurso ao TRF, motivando à União a suscitar conflito de competência no STJ.

Assim, na noite deste domingo, o Ministro Ari Pargendler em brilhante voto entendeu pela incompetência da Justiça Federal, esclarecendo, in verbis:

"(...) a ordem judicial, emanada da Justiça estadual, deve ser observada por todos, inclusive pelos demais ramos do Poder Judiciário. Nenhum juiz ou tribunal pode desconsiderar decisões judiciais cuja reforma lhes está fora do alcance”, (...)“A parte inconformada com a decisão judicial deve interpor os recursos próprios. Não existe contra-ação no nosso ordenamento jurídico”

Em outras linhas, o STJ, de forma técnica e legalista, afastou, em princípio, a competência da Justiça Federal, já que a União não é objeto de sujeição passiva ou ativa na ação, logo, descabe a esta intervir no processo de reintegração de posse, que tramita na 6ª Vara Cível da Comarca de São José/SP.

Ao nosso sentir acertou o STJ, pois considerada a relação processual em si em nada afeta à União, traduzindo-se, portanto, em lide de natureza iminentemente particular, cuja submissão jurisdicional restringe-se ao Poder Judiciário Estadual.

Destarte, incompetente a intervenção da Justiça Federal no tocante a decisão proferida pelo Poder Judiciário paulista.

3. AÇÃO POLICIAL MILITAR NA INVASÃO: ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL (ART. 23, III, CÓDIGO PENAL)

Nos últimos dias, a Polícia Militar do Estado de São Paulo foi alvo de inúmeros ataques, via imprensa, opinião pública, etc. Mas tais críticas são realmente devidas e justas?

Antes de adentrar ao mérito, imperioso consignar o conceito de estrito cumprimento do dever legal, que segundo Jorge Luis de Camargo "é o cometimento de um fato típico pelodesempenho de uma obrigação legal." (in O ELEMENTO SUBJETIVO NAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE E A NECESSIDADE DE SUA QUESITAÇÃO NOS PROCESSOS A SEREM JULGADOS PELO CONSELHO DE SENTENÇA NO TRIBUNAL DO JÚRI)

Ora, uma vez subsumida a definição doutrinária supra à situação fática que enlaça o "caso Pinheirinho", tem-se que a operação policial militar não exorbitou à legalidade, tampouco extrapolou os poderes conferidos à instituição.

É que uma vez determinada judicialmente a reintegração de posse, a Polícia Militar apenas e tão somente cumpriu tal ordem, desocupando o terreno objeto da demanda sob a supervisão de um juiz de direito.

Não obstante, não é despiciendo lembrar que as prisões efetuadas no período da desocupação não se deram ao acaso, tampouco ao arbítrio dos policiais, mas devido a "diversos locais foram saqueados na madrugada desta segunda-feira (23), após a retirada de cerca de 1.600 famílias que moravam irregularmente na região do Pinheirinho, em São José dos Campos. Entre os locais atingidos estão uma biblioteca, uma lotérica, a padaria de um vereador e uma escola. (in http://www.m7news.com/2012/01/saques-e-confusao-area-invadida-vira.html)

Ora, caros leitores, consoante se depreende da matéria em destaque, a desocupação teve desdobramentos que fogem à normalidade, ensejando prisões em decorrência de atos de vandalismo, furto e danos patrimoniais que não se coadunam às manifestações salvaguardadas pela Constituição Federal, no artigo 5º.

Latente, pois, a correção da operação policial militar!

4. DA ATUAÇÃO DE OPORTUNISTAS NO CASO PINHEIRINHO

Como sempre, no Brasil, situações de aflição social são comumente objeto de oportunismo político, bem como manifestantes travestidos de “guerrilheiros”. Reitero, compreendo a tristeza e o sentimento de revolta destes moradores, vítimas de Governos negligentes que os abandonaram a própria sorte e sequer aparecem para lhes prestar solidariedade.

Todavia causa-me repulsa a infiltração de indivíduos com tendência ao uso da violência que, por sua vez, ameaça a integridade física de crianças, idosos, etc, bem como subtraem a legitimidade de manifestações sociais em prol da habitação e terras, no país.

Vejam as seguintes matérias, in verbis:

“Sitiado, Pinheirinho prepara resistência à operação da PM

O entorno do acampamento foi cercado com lanças de bambus e o único portão de acesso ao local foi mantido trancado, com dez homens controlando a entrada e saída de moradores. (...) E para dificultar ainda mais a ação da Polícia Militar, algumas vias internas foram fechadas com sofás e cadeiras.

(...)

Por todo o acampamento era possível observar moradores com armas improvisadas, como porretes de madeira com prego nas pontas, barras de ferro, facões, espetos, enxadas, machados, pedras e estilingues."

(in http://www.ovale.com.br/nossa-regi-o/sitiado-pinheirinho-prepara-resistencia-a-operac-o-da-pm-1.205620)

“MST treina ‘exército’ para a luta

Diariamente, os ‘soldados’ do Pinheirinho passam por treinamento de guerrilha com noções de defesa e ataque. Mas o local é mantido sob sigilo absoluto. Já, as mulheres se dedicam a cortar e costurar escudos. Algumas afirmam que também irão enfrentar a luta armada.

(...)

Armas. Porretes de madeira com prego nas pontas, barras de ferro, facões e foices são os mais comuns. Mas também serão utilizados espetos, enxadas, machados, pedras e estilingues. Como escudo tambores cortados, chapas de ferro e antenas de televisão. Um grupo de moradores realizaria rondas pelas ruas do acampamento durante toda a madrugada.(inhttp://www.ovale.com.br/nossa-regi-o/mst-treina-exercito-para-a-luta-1.206518)

Ao compulsarmos o teor das matérias jornalísticas acima transcritas, podemos constatar que, uma vez infiltrados no meio da população desta comunidade, tais indivíduos com ideais guerrilheiros organizaram verdadeira tropa para-militar dotada de armamento rústico, porém de notada periculosidade, denotando intenção de ferir aqueles que por lei tinham o dever de desocupar a área.

Esta situação traz à baila a discussão sobre os conflitos sociais ocorridos Brasil afora, onde é cada vez mais freqüente a organização de pessoas voltada a defender seus propósitos não com o debate e discussão de ideias, mas pelo uso da força.

É assim que se conquista algo num Estado, dito, Democrático de Direito?

5. DO USUCAPIÃO COLETIVO

Por fim algo chama minha atenção, por que tais políticos de ocasião, ao invés de fomentar ideais revolucionários no intelecto dos moradores não lhes forneceram orientação jurídica a fim de pleitear o competente pedido de “Usucapião Coletivo”?

Neste ínterim pede-se vênia para a análise combinada dos artigos 1.228, §4º, do Código Civil eart. 10 da Lei nº 10.257/01, in verbis:

Art. 1.228. (...)

§ 4^o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.”

Confessamente desconheço os termos dos autos da reintegração de posse, que tramita na 6ª Vara Cível da Comarca de São José, contudo, a priori, vislumbro perfeitamente possível a caracterização do chamado “Usucapião Coletivo”. Ora, a comunidade Pinheirinho possui mais de 1 milhão de metros quadrados, sendo ocupada por mais de 8 anos, por população de baixa renda, de boa-fé e, até pouco tempo, sem contestação, afinal a reintegração de posse foi intentada a pouco tempo.

Por que não suscitaram o disposto nos diplomas legais em tela no momento adequado? Porque estes “revolucionários de ocasião” que só apareceram para tumultuar o ambiente não vieram antes a fim de incentivar à comunidade a brigar judicialmente, não com armas?

CONCLUSÃO

É muito fácil e cômodo colocar a culpa covardemente na Polícia Militar que, apenas e tão somente, cumpriu sua missão. Difícil é questionar os políticos que elegemos e são os verdadeiros responsáveis por toda essa barbárie em São José!

VOCÊ SABIA??!! Monopólio estatal do direito de punir.

VOCÊ SABIA??

No que toca a classificação do Direito Penal, temos que parte da doutrina classifica o Direito Penal em Objetivo (sendo o conjunto de leis penais em vigor no país) e em Subjetivo, que seria o direito de punir do Estado (princípio da Soberania).

Características do Direito Penal Subjetivo:

Condicionado: o direito de punir Estatal é limitado, merecendo destaque os limites

a) Temporal = Prescrição

b) Espacial = territorialidade (art. 5º, CP)

c) Modal = Humanização das penas (um dos motivos / princípios que ensejou a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado).

No que toca ao monopólio estatal: Temos que é competência do Estado o direito de punir, sob pena de caracterizar crime de exercício arbitrário das próprias razões.

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer retensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

O Direito de perseguir a pena é diferente do direito de punir. O direito de perseguir a pena, em regra é Estatal, encontrando exceção na Ação Penal Privada. Já o direito de punir é monopólio estatal.

Mas há exceção, VOCÊ SABIA?!?

A Lei 6.001/73, que trata do Estatuto do Índio, em seu artigo 57 prevê a Punição tribal de seus membros paralelamente ao Estado, desde que não seja cruel ou infamante, nem caracterize pena de morte.

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

Portanto, temos ao caso acima como exceção ao monopólio do Direito de punir por parte do Estado!

Grande abraço!!!

Não há intuito de exaurir o tema.

INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA, LEI 9296/96 e CRFB/88 Art.5, XII. Uma visão crítica acerca do requisito da Última Ratio

A lei 9296/96, que trata da Interceptação telefônica e a CRFB/88, traz como requisitos para que a medida seja decretada os seguintes: Autorização expressa e fundamentada de Juiz; que a medida possa ser decretada apenas em apuração Criminal; que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; que a interceptação seja o único meio investigatório possível de captação da prova, ou seja, deve ficar provado que a prova ou o elemento indiciário se perderá se a interceptação não for realizada, sendo a última Ratio; que o crime seja punido com reclusão, ou seja, só cabe a decretação de interceptação para crimes punidos com Reclusão, podendo ser investigado um crime punido com detenção caso o mesmo seja conexo com um punido com reclusão, sendo possível também a descoberta fortuita, sempre sendo decretado o segredo de justiça para a realização da prova, preservando-se assim a intimidade e o sigilo das informações, das provas obtidas em interceptação. Não entrarei em detalhes sobre alguns dos institutos mencionados alhures devido a falta de foco do presente texto para isso.

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Explicando rapidamente cada um dos requisitos, temos que o primeiro se trata do que chamamos na Ciência Jurídica de CLÁUSULA DE RESERVA JURISDICIONAL, ou seja, a interceptação telefônica só pode ser decretada, em qualquer hipótese, por magistrado competente, ou seja, por magistrados competentes para julgamento CRIMINAL, de oficio quando já houver processo ou a requerimento dos legitimados (MP, DEPOL, Querelante e Parlamentar presidente de CPI ou CPMI), não podendo ser autorizada por Parlamentares em CPI's, por Delegados de Polícia nem pelo MP; O segundo requisito aduz que a medida só pode ser decretada para a apuração de CRIMES, que é também a previsão constitucional no art.5 XII, ou seja, a decretação da interceptação não pode ser decretada em investigações e procedimentos Administrativos, cíveis, tributários, inquéritos cíveis, etc, porém a doutrina e a jurisprudência admitem a chamada PROVA EMPRESTADA, que ao meu entender só seria possível após a submissão da interceptação ao devido contraditório e em havendo ampla defesa ao acusado e/ou investigado. A prova emprestada ocorre quando em um procedimento diverso requisita-se o traslado de provas constantes em procedimentos diversos, que no caso seria o traslado da prova Interceptação do procedimento criminal para outro procedimento, que, conforme entendimento do STF e STJ, caberia o empréstimo para o Processo administrativo que apura faltas graves.

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A Interceptação Telefônica ocorre quando terceiro intercepta telefonema entre duas pessoas, sem o consentimento, ciência dos mesmo, sendo decretada pelo prazo de 15 dias, renovado por igual período enquanto necessário, mediante fundamentação da autoridade requerente. Tal medida não pode ser confundida com a Escuta telefônica (que é quando terceiro grava ligação de duas pessoas com o consentimento de uma delas) nem com gravação telefônica (que é quando um dos interlocutores grava a ligação sem o consentimento do outro), nem com a Interceptação ambiental (que ocorre quando um terceiro grava conversas entre 2 interlocutores em um ambiente sem o consentimento dos mesmos), nem com Escuta Ambiental (que ocorre quando um terceiro grava conversa ambiental entre 2 interlocutores com o consentimento de um deles) e muito menos com a Gravação ambiental (que é quando em um ambiente, como uma sala, um dos interlocutores grava a conversa que tem com outra pessoa sem o consentimento desta), sendo que somente a Interceptação telefônica e a Escuta telefônica serão lícitas mediante autorização judicial. As demais não requerem autorização judicial, sendo provas utilizáveis e lícitas, salvo se revelar intimidades do interlocutor que desconhece a gravação, por violar o direito a intimidade, salvo algum caso de excludente de ilicitude, pois aí poderíamos falar em uma ponderação de interesses e princípios.

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Após explanar brevemente sobre o instituto da INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA e algumas de suas peculiaridades mais importantes adentrarei no tema no qual vejo latente polêmica, qual seja, O REQUISITO DA NECESSIDADE DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO ÚLTIMA RATIO.

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Durante uma produtiva conversa com um professor meu, Fábio Roque (Juiz Federal), indagando-lhe sobre o requisito da última ratio e explanando meu posicionamento acerca do tema, concluímos pela perfeita aceitação de minha teoria e pela real impraticidade da lei quando da exigência de tal requisito. Tenho para mim que, diante do fato de não serem o Magistrado nem o Legislador parlamentar os agentes encarregados da investigação de crimes, não perderem tempo com investigações em campo, vigiando suspeitos, despendendo de tempo e recursos do estado com gasolina, com diárias de policiais, risco de morte durante investigações em campo, etc, realmente fica fácil repudiar a ignorância ao requisito da última ratio, sempre invocando argumentos como os seguintes: a não observância da última ratio para a interceptação telefônica violaria a intimidade do investigado, violaria o sigilo das informações, fato que consequentemente vilipendiaria a nossa constituição maior. Tal tese adotada pelos magistrados e legisladores é quebrada com os seguintes argumentos defendidos por mim: A Interceptação telefônica é decretada sempre mediante sigilo, ou seja, nem em inquérito policial ela corre, sendo que correrá em volume separado, amparado pelo sigilo, ou seja, não há que se falar em violação da intimidade de algum investigado nem em quebra de honra ou qualquer outra balela defendida pelos adeptos da lei conforme formalmente escrita, ipsis literis; lembro também que nenhum direito constante de nossa constituição é inviolável, nenhum direito é supremo, nem mesmo o direito a vida, que conforme sabemos pode ser relativizado em caso de guerra, sendo que o direito da coletividade em ver um crime solucionado e seu consequente agente penalizado devidamente deve prevalecer sobre interesses pessoais do indiciado (por se tratar de Inquérito Policial); outro argumento que utilizo é o fato de a interceptação rogar pela celeridade e pela economia processual, pois, como já mencionei alhures, uma investigação criminal é muito dispendiosa ao Estado, além de custar caro aos cofres públicos, com a utilização de combustível, alimentação, riscos de acidentes e respectivas indenizações, etc, e diante do fato de nossa constituição também prever em seu art.5 o princípio da celeridade processual, adicionado pela EC.45, possuímos um embasamento constitucional, mesmo que por analogia ante ao fato de o procedimento investigativo não se tratar de processo no rigor técnico da palavra, para que possamos requerer e deferir interceptações telefônicas como prima ratio, mas sempre observando o mínimo de justa causa, que tem como requisitos o que chamamos de indícios suficientes de autoria e materialidade do crime, sempre requerida em procedimentos criminais. Mas daí alguém pode argumentar que já que se fazem necessários os indícios de autoria, já se teriam colhido elementos suficientes para que o requerimento de uma interceptação seja possível, mas não, não é o que me refiro, pois muitas vezes temos indícios de autoria, mas a prova robusta ensejadora para uma deflagração da Ação Penal ainda não existe materializada em IP.

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Portanto, aos Magistrados que eventualmente venham a ler a presente explanação, aos demais operadores do Direito e aos parlamentares, que tenhamos mais consciência quando do deferimento de uma medida de interceptação telefônica e até mesmo de uma escuta telefônica, que também é pautada pela cláusula da reserva jurisdicional, quando da feitura de leis e quando do requerimento de uma cautelar, pois interesses mais amplos, também constitucionais, estão em jogo, bem como a agilidade das investigações e uma consequente resposta à sociedade, que é descrente com o sistema, de forma mais eficiente e contundente, pois em assim sendo, teremos uma polícia e um judiciário mais eficientes e consequentemente mais criminosos pagando pelo fato típico, ilícito e culpável cometido, tornando o conceito analítico de crime mais completo, acrescendo o elemento “PUNÍVEL”(Conceito defendido por mim e pela doutrina minoritária), que é o que falta muitas vezes nesse nosso País da impunidade. Se cada Agente fizer a sua parte, poderemos algum dia melhorar a imagem que a população em geral tem de nosso sistema (legislativo, executivo e judiciário).

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Agradeço antecipadamente a atenção de todos os leitores, estando aberto para críticas e elogios de qualquer pessoa, cidadão ou não, operador do direito ou não, pois trata-se de tema de relevante interesse da sociedade de modo geral.

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Textos sem intuito de exaurir o tema.

ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL e EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO em minha visão, embasado na doutrina de EUGÊNIO RAUL ZAFFARONI

ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL: Conceito: os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei, salientando que lei deve ser tomada em sentido amplo, abrangendo leis, portarias, decretos, instruções, lei complementar. Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos.

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EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO: Conceito: Compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas à regularidade do seu exercício.

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Para os não adeptos da teoria da TIPICIDADE CONGLOBANTE de Zaffaroni, tais causas se tratam de causas legais de exclusão de Ilicitude, em que são praticados atos penalmente tipificados, porém abarcados pela exclusão da ilicitude em virtude de uma ponderação de bens juridicamente protegidos que, ameaçados ou em virtude de iminente ameaça (conforme o caso), podem ser sacrificados conforme o caso em concreto.

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Para a teoria da TIPICIDADE CONGLOBANTE DE ZAFFARONI, que prevê a tipicidade composta em tipicidade formal e tipicidade conglobante, esta subdividida em antinormatividade e tipicidade material, o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito são atos normativos (determinados por lei), não excluindo a ilicitude, mas a própria tipicidade. De acordo com a Teoria da Tipicidade Conglobante, a hipótese de estrito cumprimento de dever legal, assim como a de exercício regular de direito por serem situações permitidas pelo direito não se enquadram na necessidade da conduta punível ser antinormativa. Assim, há exclusão da tipicidade e não da ilicitude, excluindo a antinormatividade sob pena de o legislador ter criado situações antinormativas praticadas pela administração, como, por exemplo, no caso de um policial que prende, utilizando de força física necessária e indispensável, sujeito delinquente, atuando em estrito cumprimento de um dever legal.

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Com a presente nota, não tenho o intuito de exaurir o tema sobre Excludente de tipicidade e ilicitude e suas modalidades e teorias, mas tão somente o de abarcar um tema bastante controvertido em provas e por doutrinadores nacionais a não nacionais. Aos adeptos da teoria de Zaffaroni (que prega o crime insignificante, como o furto de coisa de pequeno valor), o mais sensato seria abarcar os institutos supra mencionados como excludentes de tipicidade, pois que bem coerente e muito bem fundamentada a teoria de Raul. Fundamentações divergentes existem, mas nem sempre coerentes e muitas vezes contraditórias quando confrontadas com pensamentos sobre outros temas dos mesmos doutrinadores.

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Em Direito Penal temos de ter coerência e sabermos fundamentar bem as teorias que adotamos, pois, principalmente, em Direito Penal o peixe morre pela Boca!!!

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Resumindo: Se as condutas são defesas em lei, como nos institutos abarcados pela presente, como falar que são antinormativas, portanto Típicas??

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Apenas lembrando que a Tipicidade Penal é composta por uma conduta omissiva ou comissiva, pelo resultado, dano, pelo nexo causal e pela tipicidade, que se subdivide em tipicidade formal e conglobante (tipicidade material -conduta materialmente relevante ao direito penal, que deve sempre ser adotado como a última ratio- e pela antinormatividade -condutas normativamente recriminadas).

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Lembrando sempre que meus textos não possuem intuito de exaurir o tema.

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NOTAS SEMPRE ABERTAS PARA DEBATES COESOS.
ABRAÇO PARA TODOS.

CÓDIGO PENAL, TÍTULO XI, CAPÍTULO I FALA EM: Dos crimes praticados por Funcionário Público contra a Administração em geral. VIABILIDADE DA PRÁTICA POR PARTICULARES SEM A PRESENÇA OU CONHECIMENTO DE "FUNCIONÁRIO PÚBLICO".

Doutrinadores e os que ministram sobre o tema falam que o presente capítulo do título XI retrata crimes praticados por funcionários públicos, portanto, tratando-se de crimes Próprios, em que se exige uma qualidade especial do autor do fato. Porém, a existência de um FUNCIONÁRIO PÚBLICO não é indispensável. Não estou aqui falando que não se trata de um crime próprio, pelo contrário, pois que determinada qualidade do autor é indispensável.

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Fundamento meu pensamento citando como exemplos e paradigmas os Arts.316 CP, que trata da Concussão e 317 CP que trata do crime definido como Corrupção passiva. Observando-se atentamente o caput dos artigos supra citados observa-se que temos como uma das elementares do tipo a seguinte expressão: "...ainda que fora da função ou ANTES DE ASSUMÍ-LA, mas em razão dela...".

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Observa-se que, no caso em concreto, a posição de funcionário Público supre suas condições de existência, eficácia e validade com a posse, sendo esse o momento em que o "funcionário público" efetivamente se torna tal.

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Portanto e sem mais delongas, observa-se que se tratam de tipos penais inclusos no capítulo I, já transcrito o teor do título, que podem ser praticados por não Funcionários Públicos, e sim por particulares também sem a necessidade da existência de qualquer funcionário público formalmente conceituado como tal. Lembrando que tal cidadão que está na situação pré posse não é funcionário público e sim um mero cidadão, aprovado em concurso (por exemplo), esperando sua posse, mas que já tenta lograr algum êxito com o fato futuro de ser Funcionário Público.

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Como falei alhures, o crime continua sendo próprio, pois continua, seja como for, em que situação for, exigindo uma condição especial do autor, qual seja, especificamente me referindo ao caso posto, pessoa na iminência de tomar posse em cargo, emprego ou exercer função pública.

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Minhas notas não possuem o intuito de exaurir o tema.

Grande abraço para todos.

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DOS LIVROS, JORNAIS E PERIÓDICOS - EFETIVO DESENVOLVIMENTO SÓCIO-CULTURAL DA POPULAÇÃO BRASILEIRA??

Boa tarde amigos e visitantes.

Ontem, após uma breve ida ao Shopping e uma visita a uma livraria para comprar um livro, indignado com o preço dos livros compulsados, e sabendo dos dizeres constitucionais no que toca ao desenvolvimento social e cultural e ditames tributários, parei para pensar sobre a seguinte realidade, a qual será o tema do presente:

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IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DOS LIVROS, JORNAIS E PERIÓDICOS - EFETIVO DESENVOLVIMENTO SÓCIO-CULTURAL DA POPULAÇÃO BRASILEIRA???

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Como falei acima na breve introdução, fiquei realmente muito indignado em ver o valor cobrado pelos livros no Brasil. Livros de 200 Páginas custando R$80,00 ou até mais, sendo que de material, em um livro de 200 páginas, não há mais do que R$3,00 empregados efetivamente. Gostaria de saber de alguém o porquê te tamanha discrepância no que toca aos valores cobrados pelos Livros no Brasil sendo que os mesmos nem impostos diretos pagam.

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Prega a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 150, VI, "d" que "SEM PREJUÍZO DE OUTRAS GARANTIAS ASSEGURADAS AO CONTRIBUINTE, É VEDADO À UNIÃO, AOS ESTADOS AOS MUNICÍPIOS E AO DF INSTITUIR IMPOSTOS SOBRE LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E O PAPEL DESTINADO A SUA IMPRESSÃO" sendo que os tribunais já entenderam que tal imunidade também compreende o restante do material destinado à produção dos mesmos.

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A imunidade fiscal em questão toma como referencial o princípio constitucional da liberdade de expressão previsto no inciso IV, do art. 5º da CF/1988, bem como o princípio da liberdade de informação consubstanciado no art. 220, § 1º da mesma Carta Magna, assegurando assim a amplitude de informação junto aos veículos de comunicação social, tendo, tal imunidade, como meta a redução do custo do produto, favorecendo a veiculação de informações, do ensino, da educação e da cultura. Por isso está destinada, em primeiro lugar, a beneficiar o consumidor que sofrerá, finalmente, pelo mecanismo dos preços, a transferência do encargo financeiro dos impostos incidentes sobre a produção e a comercialização do papel, do livro, dos jornais e periódicos. Portanto, tal imunidade constitucionalmente prevista e rogada, tem por finalidade precípua o desenvolvimento social, cultural, intelectual, o livre acesso da população ao conhecimento, ao saber, ao amplo conhecimento das informações mundiais, literárias, etc.

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O grande problema é que, apesar da imunidade constitucionalmente prevista e efetivamente outorgada aos produtores, o olho grande brasileiro fala mais alto, a ganância dos produtores e dos autores, o egoísmo hipócrita brasileiro dos que não possuem interesse no desenvolvimento sócio-cultural da população de um modo geral, de forma igualitária, preferindo guardar o saber para poucos, somente para os que podem pagar por livros atualizados, modernos, pois, aos menos favorecidos economicamente, quando possuem acesso a livros, jornais e periódicos, são livros velhos, caindo aos pedaços, a jornais repletos de erros de português e periódicos sem qualquer conteúdo relevante capaz de desenvolver um cérebro complexo como o dos seres humanos. A ganância dos que querem lucrar 3000% em um livro fala mais alto, sendo que o desenvolvimento cultural e social da população é o rogado, o pregado, o almejado, o programado pela nossa magna carta de 1988.

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Fico realmente muito puto e chateado com essa realidade clara em nosso Brasil. Ninguém se importa com a realidade, ninguém se toca para fatores reais como este que estou jogando ao ar. Poxa, um livrinho vagabundo de capa fina, molenga, sem cores em suas páginas por R$80,00. Isso para não começar a falar sobre livros de Medicina, de Direito, pois sei que minha úlcera vai acabar atacando, pois que sou revoltado quanto ao preço cobrado por tais livros. A título de exemplo, cito o caso de uma constituição comentada que compre há mais de 1 ano, no valor de pouco mais de R$300,00, contendo 2000 páginas de ceda (mais barato do que papel). É para revoltar ou não???? Querem mesmo é que a população seja ignorante, pois assim o domínio fica mais fácil; querem apenas o seu, apenas o seu lucro, apenas o lucro dos autores idiotas que se esqueceram do real significado, da real representação de um livro, dos jornais, revistas, etc.

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Todas as situações são terríveis e lastimáveis, mas, ao meu ver, a pior é a das revistas e jornais, que ganham rios de dinheiro com propagandas, anúncios publicitários e ainda ousam em colocar a venda revistinhas vagabundas por R$10,00 como no caso de revistas informativas como VEJA, ÉPOCA, etc. Qual o significado de tal atitude senão que a busca pelo lucro máximo, pelo monopólio das informações???

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Graças ao desenvolvimento tecnológico e a rápida propagação das informações via internete e TV, mesmo que muitas vezes não tão claras e detalhadas como nos jornais, revistas e livros, a população menos favorecida economicamente está conseguindo ter acesso à cultura e à informação de modo geral, mas mesmo assim, não da forma pregada em nossa constituição, não ainda de forma ampla. A tecnologia é um avanço para a divulgação cultural e de informações em geral e espero que tal propagação sócio-cultural tome proporções amplas, proporcionando assim o desenvolvimento pessoal de cada um.

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Solução para o caso: Emendar a constituição e retirar as imunidades tributárias concedidas as produtores de livros, revistas, jornais e periódicos ou então estipular penalidades aos que abusam, dos que ousam em violar os direitos fundamentais constitucionais do acesso à informação, igualdade e dignidade humana, pois da forma que está, mesmo, como mencionei alhures, com uma maior propagação da informação e do saber via meios eletrônicos, não há que se falar em constitucionalidade, em legalidade, em dignidade, em igualdade entre as pessoas e muito menos em amplo desenvolvimento nacional. O Brasil tem de parar com essa mania de querer que a população continue burra, desinformada.

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Meus textos não possuem intuito de exaurir qualquer tema.
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Grande abraço aos amigos e aos visitantes de modo geral.

A POLÊMICA DIVULGAÇÃO DAS "BLITZES" POLICIAIS NA WEB

Repercute na mídia nacional a decisão proferida no Juízo da Vara Especial Central de Inquéritos Criminais de Vitória-ES, cujo mérito determina à extinção de sítios eletrônicos com o fito de divulgar os locais em que se realizam as chamadas "blitzes". No mérito, a sentença tem fulcro no artigo 265, do Código Penal, bem como nos preceitos constitucionais insertos no artigo 5º, invocando, ainda, o "Jus Imperii estatal" para embasá-la.

(vide à sentença in http://dl.dropbox.com/u/3193202/DECIS%C3%83O%20REDES%20SOCIAIS%20-%20DR%20FARINA.pdf)

Ao contrário do que tenho lido em alguns veículos de comunicação, a decisão não é inconstitucional não! A Constituição e o Direito Administrativo, em nome do Princípio da Supremacia do Interesse Público e do "Jus Imperii do Estado", autorizam a chamada “blitz”. Esta, tem objetiva não só flagrar potenciais homicidas do trânsito, como também “ACABAR COM SEQUESTROS, RECUPERAR VEÍCULOS ROUBADOS, PRENDER FUGITIVOS, ETC.”


Logo, sob o mérito constitucional e administrativo a decisão é PERFEITA, o uso da WEB para divulgar a realização das blitzes pode e deve ser obstada, pois, como sabemos NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL ABSOLUTO, LOGO, O INTERESSE PÚBLICO PODE RESTRINGIR À UTILIZAÇÃO DESSE TIPO DE SERVIÇO.


O problema, ao nosso sentir, reside na esfera penal, posto que o art. 265, do Código Penal, faz alusão a "serviços de Utilidade Pública" (ex. água, luz, telefone, transporte público, serviço de saúde, etc). Muito embora o ilustríssimo e brilhante julgador entenda pela subsunção da norma ao fato, entende-se que este conceito não se encaixa no contexto das chamadas "blitzes, eis que se trata, in casu, de manifestação de atividade própria da instituição policial, ou seja, é utilizada como meio de prevenir/reprimir delitos, sem que isso represente benefício direto ao cidadão, tal como ocorre em relação aos serviços citados outrora.


Assim, como o conceito de Utilidade Pública, contido no art. 265, CP, é o que conhecemos por “NORMA PENAL EM BRANCO HETEROVITELINA” (1), deve o julgador socorrer-se do Direito Administrativo para subsumir à norma posta ao fato concreto. Desta feita, entende-se pela impossibilidade de caracterizar a “Blitz policial” como um serviço de utilidade pública (2), logo, data maxima venia, equivocada a sentença quanto à aplicação do art. 265, CP, tornando à quebra de sigilo cadastral dos desenvolvedores e usuários ato que, em tese, extrapola o consequente do decisum.


Em outras linhas, entende-se que, por não haver correspondência entre à atividade policial (blitz) e o conceito de serviço de utilidade pública, exsurge a inobservância dos princípios da subsidiariedade e taxatividade, que norteiam o Direito Penal.


No mais, à proibição da divulgação das blitz em sítios na WEB resta absolutamente perfeita, já que a fundamentação do "decisum" coaduna-se aos preceitos estabelecidos no D. Administrativo e Constitucional, pois o Interesse Público e o poder do Estado fazer prevalecer tal preceito sobre o interesse individual legitima futuras decisões nesse sentido, inclusive, à fixação de astreintes (multas diárias), no caso de descumprimento da sentença.

É o que penso!

NOTAS

(1) Aquela norma, cujo complemento, depende de interpretação contida em conceito previsto em diploma legal diverso daquele que estabelece e define um delito.

(2) Neste sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello define Serviços Públicos: ""serviço público é toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo". (in Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo : Malheiros, 1996)