segunda-feira, 23 de janeiro de 2012

INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA, LEI 9296/96 e CRFB/88 Art.5, XII. Uma visão crítica acerca do requisito da Última Ratio




A lei 9296/96, que trata da Interceptação telefônica e a CRFB/88, traz como requisitos para que a medida seja decretada os seguintes: Autorização expressa e fundamentada de Juiz; que a medida possa ser decretada apenas em apuração Criminal; que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; que a interceptação seja o único meio investigatório possível de captação da prova, ou seja, deve ficar provado que a prova ou o elemento indiciário se perderá se a interceptação não for realizada, sendo a última Ratio; que o crime seja punido com reclusão, ou seja, só cabe a decretação de interceptação para crimes punidos com Reclusão, podendo ser investigado um crime punido com detenção caso o mesmo seja conexo com um punido com reclusão, sendo possível também a descoberta fortuita, sempre sendo decretado o segredo de justiça para a realização da prova, preservando-se assim a intimidade e o sigilo das informações, das provas obtidas em interceptação. Não entrarei em detalhes sobre alguns dos institutos mencionados alhures devido a falta de foco do presente texto para isso.
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Explicando rapidamente cada um dos requisitos, temos que o primeiro se trata do que chamamos na Ciência Jurídica de CLÁUSULA DE RESERVA JURISDICIONAL, ou seja, a interceptação telefônica só pode ser decretada, em qualquer hipótese, por magistrado competente, ou seja, por magistrados competentes para julgamento CRIMINAL, de oficio quando já houver processo ou a requerimento dos legitimados (MP, DEPOL, Querelante e Parlamentar presidente de CPI ou CPMI), não podendo ser autorizada por Parlamentares em CPI's, por Delegados de Polícia nem pelo MP; O segundo requisito aduz que a medida só pode ser decretada para a apuração de CRIMES, que é também a previsão constitucional no art.5 XII, ou seja, a decretação da interceptação não pode ser decretada em investigações e procedimentos Administrativos, cíveis, tributários, inquéritos cíveis, etc, porém a doutrina e a jurisprudência admitem a chamada PROVA EMPRESTADA, que ao meu entender só seria possível após a submissão da interceptação ao devido contraditório e em havendo ampla defesa ao acusado e/ou investigado. A prova emprestada ocorre quando em um procedimento diverso requisita-se o traslado de provas constantes em procedimentos diversos, que no caso seria o traslado da prova Interceptação do procedimento criminal para outro procedimento, que, conforme entendimento do STF e STJ, caberia o empréstimo para o Processo administrativo que apura faltas graves.
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A Interceptação Telefônica ocorre quando terceiro intercepta telefonema entre duas pessoas, sem o consentimento, ciência dos mesmo, sendo decretada pelo prazo de 15 dias, renovado por igual período enquanto necessário, mediante fundamentação da autoridade requerente. Tal medida não pode ser confundida com a Escuta telefônica (que é quando terceiro grava ligação de duas pessoas com o consentimento de uma delas) nem com gravação telefônica (que é quando um dos interlocutores grava a ligação sem o consentimento do outro), nem com a Interceptação ambiental (que ocorre quando um terceiro grava conversas entre 2 interlocutores em um ambiente sem o consentimento dos mesmos), nem com Escuta Ambiental (que ocorre quando um terceiro grava conversa ambiental entre 2 interlocutores com o consentimento de um deles) e muito menos com a Gravação ambiental (que é quando em um ambiente, como uma sala, um dos interlocutores grava a conversa que tem com outra pessoa sem o consentimento desta), sendo que somente a Interceptação telefônica e a Escuta telefônica serão lícitas mediante autorização judicial. As demais não requerem autorização judicial, sendo provas utilizáveis e lícitas, salvo se revelar intimidades do interlocutor que desconhece a gravação, por violar o direito a intimidade, salvo algum caso de excludente de ilicitude, pois aí poderíamos falar em uma ponderação de interesses e princípios.
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Após explanar brevemente sobre o instituto da INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA e algumas de suas peculiaridades mais importantes adentrarei no tema no qual vejo latente polêmica, qual seja, O REQUISITO DA NECESSIDADE DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO ÚLTIMA RATIO.
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Durante uma produtiva conversa com um professor meu, Fábio Roque (Juiz Federal), indagando-lhe sobre o requisito da última ratio e explanando meu posicionamento acerca do tema, concluímos pela perfeita aceitação de minha teoria e pela real impraticidade da lei quando da exigência de tal requisito. Tenho para mim que, diante do fato de não serem o Magistrado nem o Legislador parlamentar os agentes encarregados da investigação de crimes, não perderem tempo com investigações em campo, vigiando suspeitos, despendendo de tempo e recursos do estado com gasolina, com diárias de policiais, risco de morte durante investigações em campo, etc, realmente fica fácil repudiar a ignorância ao requisito da última ratio, sempre invocando argumentos como os seguintes: a não observância da última ratio para a interceptação telefônica violaria a intimidade do investigado, violaria o sigilo das informações, fato que consequentemente vilipendiaria a nossa constituição maior. Tal tese adotada pelos magistrados e legisladores é quebrada com os seguintes argumentos defendidos por mim: A Interceptação telefônica é decretada sempre mediante sigilo, ou seja, nem em inquérito policial ela corre, sendo que correrá em volume separado, amparado pelo sigilo, ou seja, não há que se falar em violação da intimidade de algum investigado nem em quebra de honra ou qualquer outra balela defendida pelos adeptos da lei conforme formalmente escrita, ipsis literis; lembro também que nenhum direito constante de nossa constituição é inviolável, nenhum direito é supremo, nem mesmo o direito a vida, que conforme sabemos pode ser relativizado em caso de guerra, sendo que o direito da coletividade em ver um crime solucionado e seu consequente agente penalizado devidamente deve prevalecer sobre interesses pessoais do indiciado (por se tratar de Inquérito Policial); outro argumento que utilizo é o fato de a interceptação rogar pela celeridade e pela economia processual, pois, como já mencionei alhures, uma investigação criminal é muito dispendiosa ao Estado, além de custar caro aos cofres públicos, com a utilização de combustível, alimentação, riscos de acidentes e respectivas indenizações, etc, e diante do fato de nossa constituição também prever em seu art.5 o princípio da celeridade processual, adicionado pela EC.45, possuímos um embasamento constitucional, mesmo que por analogia ante ao fato de o procedimento investigativo não se tratar de processo no rigor técnico da palavra, para que possamos requerer e deferir interceptações telefônicas como prima ratio, mas sempre observando o mínimo de justa causa, que tem como requisitos o que chamamos de indícios suficientes de autoria e materialidade do crime, sempre requerida em procedimentos criminais. Mas daí alguém pode argumentar que já que se fazem necessários os indícios de autoria, já se teriam colhido elementos suficientes para que o requerimento de uma interceptação seja possível, mas não, não é o que me refiro, pois muitas vezes temos indícios de autoria, mas a prova robusta ensejadora para uma deflagração da Ação Penal ainda não existe materializada em IP.
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Portanto, aos Magistrados que eventualmente venham a ler a presente explanação, aos demais operadores do Direito e aos parlamentares, que tenhamos mais consciência quando do deferimento de uma medida de interceptação telefônica e até mesmo de uma escuta telefônica, que também é pautada pela cláusula da reserva jurisdicional, quando da feitura de leis e quando do requerimento de uma cautelar, pois interesses mais amplos, também constitucionais, estão em jogo, bem como a agilidade das investigações e uma consequente resposta à sociedade, que é descrente com o sistema, de forma mais eficiente e contundente, pois em assim sendo, teremos uma polícia e um judiciário mais eficientes e consequentemente mais criminosos pagando pelo fato típico, ilícito e culpável cometido, tornando o conceito analítico de crime mais completo, acrescendo o elemento “PUNÍVEL”(Conceito defendido por mim e pela doutrina minoritária), que é o que falta muitas vezes nesse nosso País da impunidade. Se cada Agente fizer a sua parte, poderemos algum dia melhorar a imagem que a população em geral tem de nosso sistema (legislativo, executivo e judiciário).
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Agradeço antecipadamente a atenção de todos os leitores, estando aberto para críticas e elogios de qualquer pessoa, cidadão ou não, operador do direito ou não, pois trata-se de tema de relevante interesse da sociedade de modo geral.
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Textos sem intuito de exaurir o tema.

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