O PERIGOSO CAMINHO DA AUTOTUTELA (JUSTIÇA COM AS PRÓPRIAS MÃOS)

Na última semana a imprensa noticiou o trágico estupro e morte de uma criança de, apenas, 8 anos de idade, na capital paulista. Revoltados com a barbárie, os moradores invadiram e depredaram o imóvel e os pertences do acusado, numa clara demonstração de inconformismo e descrença em relação ao poder de punir, do Estado.

Episódios como este tem se tornado cada vez mais frequentes por todo o país, numa clara demonstração de que a população, há muito, perdeu a fé no Estado e seus representantes, decidindo agir conforme seus instintos para fazer aquilo que entendem por "justiça". Evidente que o caminho nem de longe é correto, afinal a autotutela (popularmente chamada de "fazer justiça com as próprias mãos") não se coaduna com os preceitos daquilo que se espera num Estado Democrático de Direito, mas revela o quão equivocados os rumos das leis e as políticas de segurança pública, no Brasil.

Importamos um modelo de Garantismo Penal, pautado na proteção dos direitos dos acusados, e o transformamos ao ponto de ampliá-lo de modo a criar uma espécie de "Garantismo à brasileira". Noutras palavras, o legislador relativizou a figura do "pequeno traficante", proporcionando-lhe o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito,  incorporou a tese do desencarceramento, vedando a prisão preventiva nos casos de crimes dolosos cuja pena máxima não supere 4 anos, à manutenção da malfadada saída temporária sem a necessária avaliação psicossocial, a progressão de regime para condenados por tráfico de entorpecentes, dentre outras.

Como efeito destas medidas, tem-se observado, por todo país, o progressivo e perigoso aumento de episódios envolvendo a participação de populares em eventos como o ocorrido em abril deste ano nos Jardins, bairro da capital, quando, após tentativa de roubo a bolsa de uma transeunte, um acusado foi cercado por populares que só não o lincharam graças a pronta intervenção da Polícia Militar.

Desta feita, o crescente aumento da "justiça com as próprias mãos" denota que o caminho trilhado pelo legislador e pelas políticas de segurança pública, voltadas à super proteção dos criminosos tem gerado efeito inverso ao esperado, eis que tem provocado, ainda que indiretamente, o estímulo a autotutela popular, fruto da absoluta sensação de impunidade e descrença do povo em relação à punição dos criminosos.

Por fim, os bilhões investidos em estádios de futebol poderiam ser revertidos em forma de melhores remunerações aos policiais civis e militares, à construção de novos complexos penitenciários e outros investimentos na área de Segurança Pública, capazes de garantir o direito de ir e vir do cidadão comum, bem como afastar leis absurdas que impedem à prisão de criminosos, com fundamento na falta de vagas nas cadeias brasileiras. No entanto, esta não parece ser a preocupação dos Governos brasileiros, mais ocupados com os problemas de eventos esportivos privados a serem realizados em 2014 e 2016!  

Embargos infringentes no STF e o Princípio da taxatividade recursal: breves considerações.

Questão intrigante será debatida em breve pelos ministros do STF, qual seja: são cabíveis embargos infringentes nos julgamentos criminais proferidos pela Suprema Corte?

Segundo Joaquim, o Barbosa, essa espécie recursal não tem o condão de modificar um julgamento de mérito.  Com todo o respeito, me parece que o ministro confundiu os "embargos de declaração" com os "embargos infringentes" previstos pelo CPP (art. 609, par. Único - "quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência"). 

O cerne da discussão reside, talvez, no "Princípio da taxatividade recursal" com todas as suas consequências jurídicas processuais, como veremos a seguir.

Antes de analisarmos especificamente os "embargos infringentes", exatamente por assumirem a natureza de espécie recursal, é oportuno trazermos à baila um breve conceito de "recurso". Trata-se, segundo a doutrina, de UMA DAS ESPÉCIES DE IMPUGNAÇÃO DE DECISÕES JUDICIAIS, EXPRESSAMENTE PREVISTA EM LEI (TAXATIVIDADE), OFERTADA VOLUNTARIAMENTE (VOLUNTARIEDADE) PELO SUJEITO PROCESSUAL LEGITIMADO QUE, SEM DEFLAGRAR PROCESSO NOVO, VISA À REFORMA, ANULAÇÃO OU INTEGRAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL IMPUGNADA.

Os embargos infringentes foram expressamente previstos pelo art. 609, par. Único do Código de Processo Penal. Trata-se de uma das espécies recursais que, em suma, visa a impugnar acórdão proferido por Tribunal, contrário ao voto vencido favorável ao acusado. Em suma, com os embargos infringentes o acusado visa a tornar prevalente o voto favorável aos seus interesses, porém, derrotado no julgamento colegiado do Tribunal competente. 

Pelo PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE RECURSAL, segundo a expressa dicção do art. 609, par. Único do Código Instrumental Penal, os EMBARGOS INFRINGENTES só têm cabimento para impugnar DECISÃO (ACÓRDÃO) DE TRIBUNAL, PROFERIDA NO EXERCÍCIO DE SUA COMPETÊNCIA RECURSAL. Vale dizer: o ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME e CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA DEFESA, PARA SER IMPUGNÁVEL PELOS EMBARGOS INFRINGENTES, DEVE DERIVAR DO 2º GRAU DE JURISDIÇÃO. O Código de Processo Penal, portanto, NÃO CONTÉM PREVISÃO EXPRESSA DO CABIMENTO DO RECURSO EM ESTUDO PARA A IMPUGNAÇÃO das decisões colegiadas emanadas DOS ÓRGÃOS JUDICIAIS DE SUPERPOSIÇÃO, DENTRE ELES O MAIS IMPORTANTE, QUAL SEJA: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Portanto, à luz da normatividade contida no Código de Processo Penal, não se permite a interposição dos embargos infringentes para a impugnação das decisões oriundas do STF, pois o próprio Princípio da taxatividade adverte: só se admite a interposição de recurso previsto em lei, nas hipóteses também previstas por essa espécie de norma jurídica primária. Não se admite o emprego do recurso integrativo da analogia, nem da interpretação extensiva (segundo grande parte da doutrina) para a válida interposição de um recurso nas hipóteses não contempladas pela lei. 

A seu turno, a Lei n.º 8.038/90, que contém normas procedimentais específicas para os processos e julgamentos no STF e no STJ, TAMBÉM NÃO CONTEMPLOU EXPRESSAMENTE OS EMBARGOS INFRINGENTES PARA O PROCESSO PENAL.

Apesar de o Código de Processo Penal e a Lei n.º 8.038/90, como vimos, não permitirem expressamente a interposição dos embargos infringentes para impugnar decisões criminais colegiadas do STF, o REGIMENTO INTERNO desse Tribunal (conhecido como RISTF) contém expressa previsão. Seu art. 333 assim estabelece: "cabem embargos infringentes à decisão não unânime do plenário ou da turma que: I - que julgar procedente a ação penal". Percebe-se claramente que o RISTF preservou a teleologia dos embargos infringentes juridicizados pelo art. 609, par. Único do Código de Processo Penal, qual seja: buscar a prevalência do voto vencido favorável aos interesses do acusado, e afastar os votos vencedores favoráveis aos interesses da acusação, mudando, assim, o próprio mérito do acórdão condenatório. O regimento interno da Suprema Corte, portanto, supre as omissões do Código de Processo Penal e da Lei n.º 8.038/90. Entretanto, poderia o RISTF fazê-lo, tendo em vista que, segundo a Constituição Federal de 1988 (art. 22, I), compete PRIVATIVAMENTE à UNIÃO LEGISLAR SOBRE DIREITO PROCESSUAL? PODERIA UM ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO, NO EXERCÍCIO ATÍPICO DA FUNÇÃO LEGIFERANTE, INOVAR O SISTEMA JURÍDICO PROCESSUAL CRIANDO UMA INÉDITA ESPÉCIE RECURSAL?

Pois bem. Segundo o art. 115, par. Único da Constituição Federal de 1967, competia ao Supremo Tribunal Federal criar seu regimento interno, cujo conteúdo abarcaria, inclusive, normas jurídicas de natureza processual. Vejamos: 

"Art 115 - O Supremo Tribunal Federar funcionará em Plenário ou dividido em Turmas.  Parágrafo único - O Regimento Interno estabelecerá: a) a competência do plenário além dos casos previstos no art. 114, n.º I, letras a, b , e, d, i, j e l , que lhe são privativos; b) a composição e a competência das Turmas; c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou de recurso; d) a competência de seu Presidente para conceder exequatur a cartas rogatórias de Tribunais estrangeiros". 

Conforme se verifica do aludido dispositivo normativo, o constituinte de 1967 permitiu que a Corte Suprema produzisse normas reitoras do exercício de suas competências originária e recursal, o que se tornou realidade concreta com a edição do RISTF (datado de 27 de outubro de 1980). É visível, pois, a ampla função normativa até então titularizada pelo STF, sem correspondência, todavia, na Constituição em vigor.

Segundo o art. 96 da Constituição Federal de 1988, dispositivo normativo contido no Capítulo do "Texto Maior" que cuida de normas gerais aplicáveis aos Tribunais do Poder Judiciário pátrio, cada Tribunal possui competência normativa para criar seus regimentos internos. Entretanto, à luz do art. 22, I da Constituição, compete PRIVATIVAMENTE À UNIÃO LEGISLAR SOBRE PROCESSO, donde se conclui que: OS TRIBUNAIS PODEM CRIAR NORMAS PROCEDIMENTAIS, MAS NÃO REGRAS MATERIALMENTE PROCESSUAIS. NÃO PODEM INOVAR O SISTEMA RECURSAL, MAS, APENAS, ESPECIFICAR REGRAS PROCEDIMENTAIS PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DOS RECURSOS JÁ PREVISTOS EM LEIS DA UNIÃO (LEIS NACIONAIS).

Com a entrada em vigor do Texto Constitucional de 1988, nos explica a doutrina constitucional que a Constituição Federal de 1967 foi REVOGADA. Não há que se falar, exceto quando expressamente disposta no texto constitucional revogador, em "recepção material das normas constitucionais" do texto pretérito. Portanto, o STF não mais titulariza a ampla liberdade normativa reconhecida pelo art. 115, par. Único da Constituição de 1967. Por sua vez, em apego ao "Princípio da continuidade normativa", asseveram os doutrinadores que o RISTF foi recepcionado com força de lei ordinária, mas sua vigência no ordenamento jurídico inaugurado pela ordem constitucional de 1988 se prolonga no tempo até o instante em que o legislador, atento à competência legislativa da União para criar normas jurídicas primárias processuais (art. 22, I da CF/88), edite lei específica disciplinadora das competências originária e recursal do STF. Surgiu, assim, a Lei n.º 8.038/90 que, REPITA-SE À EXAUSTÃO, NÃO JURIDICIZOU O RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES NO PROCESSO PENAL PARA A IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES COLEGIADAS DE AUTORIA DA SUPREMA CORTE. 

O STF (assim como todos os demais Tribunais Judiciários pátrios), na atual normatividade constitucional, possui competência normativa para, apenas, criar  NORMAS PROCEDIMENTAIS que viabilizem o processo e julgamento dos RECURSOS JÁ PREVISTOS NAS LEIS PROCESSUAIS NACIONAIS.  É TERMINANTEMENTE VEDADA A INOVAÇÃO NORMATIVA DO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO, A NÃO SER ATRAVÉS DE LEIS PRODUZIDAS PELO ÓRGÃO LEGISLATIVO DA UNIÃO (CONGRESSO NACIONAL). OUTRA NÃO DEVE SER A INTERPRETAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL DE 1988 QUE, SOB O PÁLIO DA DIRETRIZ HERMENÊUTICA DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO, concilie a autonomia normativa dos Tribunais para editarem seus regimentos internos (art. 96) com a competência privativa da União para legislar em matéria processual (art. 22, I). 

Destarte, restou SUSPENSA A EFICÁCIA  do art. 333, I do RISTF, RAZÃO PELA QUAL NÃO É JURIDICAMENTE VÁLIDA A INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA AS DECISÕES CRIMINAIS COLEGIADAS PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Aguardemos o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em mais um capítulo da interminável novela "O Mensalão", da autoria de José Dirceu e companhia.

DIREITO DAS MINORIAS SEXUAIS VERSUS POLÍTICA RELIGIOSA, NO BRASIL: UMA GUERRA SEM VENCEDORES!

Antecedendo ao mérito da questão sob exame, apesar de desnecessário, mas para evitar qualquer entendimento que não a posição meramente filosófica deste ensaio, o autor é direitista, conservador, católico apostólico romano, heterossexual, que tem como ídolo um homossexual (Renato Russo) e, acima de tudo, respeita a todos, indistintamente, como seres humanos.

Feito o registro inicial, o país parece imerso num desnecessário apartheid,  no tocante à sexualidade humana. De um lado partidários dos direitos das minorias sexuais, de outro um segmento avesso às ideias propugnadas pelos homossexuais.

Considerando-se essencialmente o Direito, ambos agem conforme à Constituição, afinal manifestam seu pensamento e defendem seus direitos consoante os termos da Carta Magna. Todavia, o debate, em tela, tem avançado os limites da constitucionalidade e da legalidade, de lado-a-lado, com afirmações perigosas, tentativas de desqualificar a bíblia, bem como ideias estapafúrdias desde o "kit gay" até a "cura gay". 

Desta feita, a discussão perdeu seu objeto, transformando-se numa espécie de guerra fadada à derrota, de ambas as partes. Na verdade, a citada desvirtuação do debate não causaria maiores prejuízos à democracia brasileira, não fosse a secundarização, por parte de alguns, no tocante ao desrespeito aos homossexuais, negros, nordestinos, brancos, pardos, etc, no atendimento de direitos inerentes à saúde, educação e segurança.

No entanto, essa acalorada discussão domina o Congresso Nacional, culminando, mais uma vez, em insultos de manifestantes prós e contrários aos direitos das minorias sexuais, até mesmo no absurdo fechamento da "Casa do povo", durante audiência de uma de suas comissões.

É certo que "todo e qualquer cidadão" deve receber proteção igualitária do Estado laico, contudo, não se pode fechar os olhos para à violência física e moral sofrida por muitos homossexuais, no Brasil. Como cediço, o Código Penal resguarda a integridade física e moral de todo cidadão brasileiro, assegurando pronta resposta nos casos de agressões físicas ou morais, porém, quando estas situações tem como fato gerador o sentimento de ódio, o legislador prevê tipificação específica, como ocorre nos casos de racismo e injúria racial.

Desta feita, entende-se que o mesmo raciocínio pode ser perfeitamente estendido ao "ódio a homossexuais", tipificando-se, especificamente, condutas voltadas à agressão física e moral do homossexual. Noutras palavras, entendo que a criminalização da homofobia, sob o aspecto da injusta agressão física e moral contra um homossexual funciona nos mesmos moldes da agressão motivada pela cor e raça, eis que fundada em motivo  específico, tal qual estas duas concepções.

Assim, entende-se pela legalidade da criminalização da conduta homofóbica, sob o prisma da ofensa física ou moral, dirigida aos homossexuais, desde que a opinião/crítica, ou seja, simples discordar do comportamento não seja criminalizado. Neste sentido, procura-se distinguir as condutas:

1ª situação hipotética -    Sujeito ofende o homossexual, com palavras ofensivas relacionadas a sua sexualidade, atingindo sua honra e dignidade. Deve o agressor responder pela injúria;

2ª situação hipotética - Durante uma conversa informal um indivíduo manifesta contrariedade à homossexualidade, sem  individualizar a opinião, movido por convicções religiosas, de foro íntimo, sem, no entanto, irradiar ódio ou ofensas a terceiros. Trata-se de posição de cunho religioso ou pessoal em que o sujeito limita-se a discordar da homossexualidade, em si, não podendo, então, ser penalizada, eis que inexiste ofensa a outrem;

3ª situação hipotética - Durante culto religioso, autoridade eclesiástica condena a homossexualidade, em si considerada, sem incitar o ódio ou estimular preconceitos, citando Levítico 18:22 e 20:13, da Bíblia. Do mesmo modo que a Igreja deve ser afastada do Estado, o inverso também deve ser observado, afinal não cabe ao legislador interferir sobre o que é ou não pecado.

Assim, entende-se possível, sim, criminalizar agressões morais e físicas contra homossexuais, distinguindo-se, contudo, de forma objetiva, o que é ofensa e o que é mera opinião.

No tocante à inserção do tema na educação de crianças e adolescentes, entende-se que tal proposta é válida, afinal o respeito ao indivíduo, independente da raça, cor ou sexualidade, deve ser estimulado desde a infância. Porém, particularmente, entendo equivocada a ideia de uma abordagem mais densa, no Ensino Fundamental (a exemplo da polêmica em torno do vídeo que propunha um "beijo lésbico").

Embora seja confesso ignorante nas áreas da psicologia e da pedagogia, entendo que uma criança de 5 a 12 anos, por exemplo, não tenha, ainda, formação moral e intelectual para compreender um "beijo lésbico", como propugnava o Ministério da Educação, em projetos de vídeo. Ora, como os pais explicariam a um filho de 9 anos uma cena tão delicada?

Entendo válida a proposta no sentido de uma campanha educacional, após prévio estudo por psicólogos e educadores, com participação dos pais (comunidade), no sentido de desenvolver um projeto de combate à intolerância sexual, racial e de origem, definindo-se, para tanto, a idade adequada para a distribuição deste material, bem como a metodologia utilizada, a fim de desestimular preconceitos sem, no entanto, confundir a criança ou adolescente com imagens fortes como um "beijo de língua", seja ele heterossexual ou homossexual. 

Noutro vértice, no mínimo, controvertido o Projeto de Decreto-Legislativo que busca sustar a vedação ao tratamento e cura da homossexualidade. Ora, novamente exalto minha ignorância no tocante à psicologia e a medicina, mas como pode o legislador sustar a vigência e a eficácia da lei que veda o tratamento e a cura da homossexualidade, se a Organização Mundial da Saúde - OMS expressamente deixa claro não se tratar de uma patologia?

Segundo disposto na Resolução nº 1/99, do Conselho Federal de Psicologia, no parágrafo 2º, do art. 3º: "os psicólogos não colaborarão com eventos e serviços que proponham tratamento e cura das homossexualidades". Socorrendo à lógica, é possível concluir que se o atual texto veda a cura da homossexualidade e a proposta legislativa propõe sua suspensão, uma vez suspensa a norma poderão ser oferecidos serviços de cura, como se doença fosse.


Desta forma, acredita-se que o debate em torno da homossexualidade, no Brasil, está longe de atingir seu objetivo, eis que permeado por ideias extremadas e, por vezes, desprovidas de qualquer amparo na Constituição Federal, denotando verdadeira distorção do disposto no artigo 5º, IV, da Carta Magna. 

O CRIME DE DESERÇÃO E A CONTAGEM DO PRAZO DE CONSUMAÇÃO

Talvez seja este o tema mais complexo do profissional dedicado ao estudo do Código Penal Militar e Código de Processo Penal Militar. É que sua análise requer cuidados e um estudo combinado na codificação de Direito Material e Processual.

Desta feita, conforme prescreve o artigo 187 do Código Penal Militar - CPM, o tipo penal clássico da "deserção" (vide as demais hipóteses previstas no artigo 188 e a Deserção Especial, descrita no artigo 190) configura-se quando o militar das Forças Armadas e dos Estados ausenta-se, sem licença, da unidade militar a que pertence ou lugar em que deve permanecer por mais de 8 dias.

Trata-se, portanto, de crime propriamente militar e de natureza permanente, pois mesmo após o decurso de mais de 8 dias a consumação se estende no tempo até o momento da apresentação voluntária do infrator ou sua captura, pela Polícia Judiciária Militar.

Assim, por disposição do artigo 125, § 2º, "c", em se tratando de crimes permanentes o início da contagem  dá-se  no dia em que cessar a permanência. Neste ínterim, conveniente destacar que embora decorrido o prazo prescricional, a punibilidade só é extinta quando o infrator completar 45 anos (praças) e, se oficial, 60 anos de idade. 

Estabelecidos os preceitos gerais, cumpre atentar para a questão mais complexa e importante do tema, sob exame: a contagem do prazo da consumação do delito de deserção.

Muito comum alguns interpretes considerarem o disposto no artigo 16 do Código Penal Militar para o fim da contagem do prazo inicial e final do delito deserção, por entender se tratar de contagem intrínseca ao direito material em si. Todavia, esta não é a interpretação adequada.

Para a descoberta do prazo de consumação do delito em questão, mister se faz considerar o disposto no artigo 451, do Código de Processo Penal Militar, cujo dispor transcreve-se, in verbis:

451. Consumado o crime de deserção, nos casos previsto na lei penal militar, o comandante da unidade, ou autoridade correspondente, ou ainda autoridade superior, fará lavrar o respectivo termo, imediatamente, que poderá ser impresso ou datilografado, sendo por ele assinado e por duas testemunhas idôneas, além do militar incumbido da lavratura.

§ 1º A contagem dos dias de ausência, para efeito da lavratura do termo de deserção, iniciar-se-á a zero hora do dia seguinte àquele em que for verificada a falta injustificada do militar.

Da leitura do dispositivo em destaque e respectivo primeiro parágrafo, é possível depreender que o dies a quo para o início da contagem do delito de deserção tem início a zero hora do dia seguinte àquele em que o militar deixou de se apresentar na unidade em que serve ou deveria permanecer.

Com o fito de melhor ilustrar sua mecânica, pede-se venia para descrever a seguinte situação hipotética:

"O Sargento "Alpha" deveria apresentar-se na Base Aérea de Florândia às 18 horas do dia 23 de maio de 2013, para dar início as suas atividades de controlador de voo, mas não o faz.

Desta feita, às 00:00 do dia 24 de maio tem-se o início do prazo e seu desfecho no dia 1 de junho de 2013 (mais de 8 dias de ausência)".

Com fulcro no exemplo, em destaque, pode-se depreender que a contagem para a consumação do delito de deserção é processual, logo exclui-se o dia de início e se inclui o último dia. Noutros termos, a lavratura do termo de deserção é balizada pelo prazo descrito no §1º, do artigo 451, do CPP, não de acordo com a regra do artigo 16, do CPM (direito material).