Falar da elevada carga tributária brasileira e da desigualdade na sua distribuição não é novidade. Afinal, o País ocupa a primeira posição no ranking das maiores cargas tributárias da América Latina e, ao mesmo tempo, a última posição no que diz respeito ao retorno em favor do contribuinte.
A discussão parece distante e restrita aos períodos eleitorais, até percebermos que ela é tao presente quanto um acender de luzes em nossas casas. Basta abrirmos a fatura mensal de luz e notarmos que lá incide o ICMS (tributo estadual) sobre as tarifas de distribuição e a transmissão de energia: a TUST e a TUSD.
A polemica está no fato de que a legislação tributária prevê que o ICMS seja devido tao somente no momento em que a mercadoria (energia elétrica) for efetivamente consumida pelo usuário/contribuinte. Para melhor esclarecer, da forma como vem sendo feita a cobrança da luz, o consumidor paga por operações das quais não é responsável, uma vez que a transmissão e a distribuição de energia são anteriores a consumação da energia, ou seja, não podendo ser tributadas pelo Estado.
Na prática a cobrança indevida do imposto sobre a transmissão e distribuição de energia resulta num aumento que varia de 20 a 30% ao mês no valor total da conta de luz. Isto ocorre justamente em razão da incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST, ja que, no caso, a tributação vai além da mera circulação da mercadoria, fato que contraria a lei e a Constituição.
A questão ganhou corpo nos tribunais brasileiros, em especial no Superior Tribunal de Justiça - STJ, que reconheceu a "legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada".
Bem verdade que uma das turmas do STJ entendeu, recentemente, pela legalidade da cobrança ao julgar o REsp 1163020, contudo se destaca que a decisão atinge apenas as partes daquele processo e possui posição isolada naquele Tribunal, principalmente se consideradas as decisões proferidas no AgRg no REsp 1.075.223 e AgRg no REsp 1.408.485.
Seja como for, até que a questão seja apreciada em definitivo no STJ e seu aspecto constitucional submetido ao Supremo Tribunal Federal - STF, a tendencia é para que a ilegalidade da cobrança seja reconhecida na maioria dos casos, uma vez que a ausência de lei que autorize a incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST torna a cobrança manifestamente indevida.
