sexta-feira, 2 de março de 2012

Art. 44 da Lei n.º 11.343/2006: uma leitura constitucional da vedação à concessão de liberdade provisória sem fiança.


I – INTRODUÇÃO

Nos dias hodiernos, clama a sociedade brasileira por medidas jurídicas e materiais de combate à criminalidade e de punição aos criminosos. Tornou-se cotidiana a prática de infrações penais, desde as mais simples e menos ofensivas às mais complexas, repugnantes e primitivas que reduzem à irracionalidade o ser humano e fazem da nossa sociedade um mero conglomerado de pessoas regidas pela própria sorte.

Neste contexto de revolta e de anomia surgem nossos “notáveis, sensatos e sábios” legisladores com a pretensa capacidade de resolver os problemas sociais com um simples “estalar de dedos”, ou melhor, com o mero manuseio do painel eletrônico do Congresso Nacional. E o pior, exercendo, na maioria das vezes, a atividade legiferante de forma abusiva e ao arrepio das normas jurídicas que compõem a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Um bom exemplo de dispositivo normativo editado para “resolver” um grave problema social (tráfico de drogas), mas que, “prima facie”, subverteu a hierarquia jurídica vigente no Estado Nacional brasileiro; foi a proibição geral, impessoal e abstrata de concessão de liberdade provisória sem o pagamento de fiança para os supostos agentes do delito de tráfico de drogas (Lei n.º 11.343/2006).

O presente trabalho traz à baila uma análise sobre a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Para taxar a invalidade deste dispositivo legislativo, será apresentada uma breve evolução do Direito Constitucional até a afirmação da força normativa da Constituição. Chancelada a supremacia jurídica das normas constitucionais no nosso ordenamento, serão apresentados os parâmetros normativos que subsidiam a tese da inconstitucionalidade aqui sustentada.

Por fim, cumpre salientar que a heterogeneidade de pensamentos, reflexões, idéias e opiniões é uma das “pedras de toque” de qualquer Estado Democrático de Direito. O debate e o diálogo são algumas das maiores virtudes do ser humano e, in casu, contribuirão para que alcancemos conclusões jurídicas maduras e racionais acerca da vedação legislativa à concessão da liberdade provisória sem o pagamento de fiança no crime de tráfico de drogas.

II – A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO EOS MOVIMENTOS CONSTITUCIONALISTAS

O significado do termo “Constituição” sempre foi objeto de calorosas discussões no nicho acadêmico. Um dos primeiros filósofos a se debruçar sobre o tema foi nada mais nada menos do que Aristóteles. Segundo este notável pensador grego, a Constituição possui uma acepção ou significado extrajurídico, eis que retrata o modo de ser de determinada comunidade. Explico: a Constituição, que sempre existiu em todos os lugares do mundo e em todas as épocas (“perspectiva histórico-universal”) é o reflexo natural de determinada complexidade (pluralidade) subjetiva, cujos membros, num dado território, se encontram vinculados por uma identidade, valores e Princípios comuns e por uma organização hierárquica (por mais simples ou rudimentar que seja!). Nascia, assim, a “Constituição material real”, de cunho eminentemente sociológico e que revelava ao mundo quais as matérias tipicamente constitucionais que, se presentes, apontavam pela existência de uma comunidade, de uma sociedade ou da “Polis”.

Com o evoluir dos tempos, já no início do século XVII, nasceu o movimento do constitucionalismo inglês. A Revolução Gloriosa, dentre outras conquistas, apresentou ao mundo uma nova concepção ou significado de “Constituição”. Sem descurar da essência do pensamento aristotélico, atribuiu à Constituição material um caráter jurídico-normativo. À luz do Direito e das aspirações garantistas da sociedade à época existente, as matérias tipicamente constitucionais passaram a expressar a organização e estruturação jurídicas estatal, a limitação do poder político, a separação dos Poderes e a consagração dos direitos fundamentais. A característica marcante deste movimento constitucionalista foi afirmar a existência de uma Constituição material juridicizada, mas despida de supremacia eficacial (“Constituição juridicamente flexível”) e carente de sistematização escrita. Vingava, neste momento histórico, a excelência do Parlamento como um Órgão acolhedor dos representantes do próprio povo. A idéia de um “governo das leis, e não dos homens” foi a força motriz dos revolucionários, os conduzindo à busca da liberdade, igualdade (ainda que meramente formal!) e propriedade, ditos “direitos fundamentais de primeira geração”(ou “primeira dimensão”), por excelência.

Porém, no início do século XVIII, esta Constituição material jurídica passou a adquirir a forma (sistematização) escrita. Nasciam, então, os movimentos constitucionalistas norte americano e francês. A idéia de organização e estruturação jurídicas do Estado, a limitação do poder político, a separação dos Poderes e a consagração dos direitos fundamentais permaneceram latentes no, agora, Poder Constituinte Originário (material e formal). A característica marcante destes movimentos constitucionalistas foi afirmar a existência de uma Constituição material jurídica, mas, agora, formalizada num documento escrito. Segundo o lusitano constitucionalista J. J. Gomes Canotilho, a Constituição formal representou, à época, “a ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada num documento escrito, que limitou o poder e concebeu os direitos e garantias fundamentais”. Mas, afinal, este modelo de Constituição representava uma norma jurídica com superioridade hierárquica? Ou seja, os Poderes Constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário) se subordinavam à autoridade da Constituição ou ela representava um“mero convite à atuação dos Poderes Públicos” (me valendo mais uma vez das palavras do mestre lusitano)?

A supremacia da Constituição formal foi afirmada definitivamente nos Estados Unidos, em 1803, com o paradigmático julgamento do caso Marbury V.S. Madison. Naquela ocasião o então juiz Marshall da Suprema Corte se deparou com um dispositivo normativo infraconstitucional cujo conteúdo era contrário ao texto da Constituição de1787. Explico: a contrariedade normativa residia no fato de a crise jurídica ter sido levada ao conhecimento do Poder Judiciário através de uma espécie de ação prevista, apenas, pela legislação infraconstitucional, fora, portanto, do rol juridicizado pela Constituição. O magistrado, então, se viu no seguinte dilema: a legislação posterior teria o condão de revogar texto expresso da Constituição ou a legislação contrária à Constituição padeceria de invalidade jurídica?

Marshall, então, desprezando eventual supremacia do Parlamento (como preconizava o Direito inglês), afirmou a magnitude do texto constitucional e declarou a invalidade do texto infraconstitucional. Nascia, assim, a idéia embrionária da “jurisdição constitucional” (controle de constitucionalidade das leis) e do Poder Judiciário como legítimo guardião da normatividade constitucional.

Esta nova característica da “Constituição formal” (escrita e dotada de supremacia jurídica) “contaminou” os ordenamentos jurídicos ocidentais, influenciando o Poder Constituinte Originário brasileiro quando da elaboração, inclusive, da Constituição de 1988 (“Constituição juridicamente rígida”).

Por fim, para concluir estas breves digressões sobre “os movimentos do constitucionalismo e a supremacia da Constituição” é importante ressaltar um novo e importante movimento ou doutrina constitucional que se debruça sobre o estudo da normatividade da Constituição: o “neoconstitucionalismo”.

Este movimento fincou suas bases nas Constituições formais (escritas e dotadas de supremacia jurídica) e, segundo Luís Roberto Barroso, apresenta, respectivamente, os seguintes “marcos histórico, filosófico e teórico: surgimento dos Estados Constitucionais de Direito, os direitos fundamentais e a jurisdição e interpretação constitucionais.” O neoconstitucionalismo visa, precipuamente, a endossar as forças normativa e vinculante, além da máxima efetividade do texto constitucional, sobretudo no que tange às normas constitucionais definidoras dos direitos fundamentais (Konrad Hesse). Preconiza que todos os Poderes Constituídos, no exercício de suas atribuições típicas e atípicas, devem respeito às normas constitucionais (normas-princípio e normas-regras). Como decorrência desta força normativa e da máxima efetividade surge a necessária previsão, no próprio texto da “Lex Legum”, de elementos de estabilização (defesa) constitucional, bem como se mostra imprescindível o desenvolvimento doutrinário no que tange a novos métodos de se interpretar o ordenamento jurídico como um todo. Assim se manifesta o eminente constitucionalista citado alhures:

“... o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados: (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito....[1]

Com esta mesma forma de se pensar e trabalhar um “novo Direito Constitucional”, Virgílio Afonso da Silva nos apresenta a “Constituição fundamento”. Segundo o jurista, esta Constituição promove uma necessária constitucionalização do Direito. Ou seja, a Constituição representa o alicerce de todo o ordenamento jurídico. Muito mais do que impor limites à atividade legiferante, toda a atividade normativa estatal deve ser criada, interpretada e aplicada à luz das normas-princípio e das normas-regra constitucionais. Daí a idéia de um “Direito Civil Constitucional”, de um “Direito Processual Civil Constitucional”, de um “Direito Penal Constitucional” e de um “Direito Processual Penal Constitucional”, extremamente importantes num Estado que aspira se qualificar substancialmente como “Democrático de Direito”. São estas as palavras do constitucionalista:

“...a Constituição é entendida como lei fundamental, não somente de toda a atividade estatal e das atividades relacionadas ao Estado, mas também a lei fundamental de toda a vida social (...)”.[2]

Feito este breve (mas suficiente para a proposta deste trabalho!) relato da história da normatividade constitucional e chancelada a supremacia da “Lex Fundamentallis”, a seguir será exposta toda a fundamentação jurídica demonstrativa da contrariedade (e conseqüente invalidade!) do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 (vedação abstrata à concessão da liberdade provisória sem o pagamento de fiança) com algumas normas da Constituição republicana brasileira de 1988.

III – O QUE SE ENTENDE POR “LIBERDADE PROVISÓRIA”?

Antes de nos aventurarmos na sustentação da inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n.º11.343/2006 é imprescindível que adquiramos uma noção sólida e clara (ainda que breve) sobre o instituto jurídico da “liberdade provisória”.

Não pretendendo esgotar o tema, mas sem descurar de uma definição que atenda aos anseios dos leitores, é possível destacarmos duas definições para o instituto jurídico em estudo: uma de feição material (substancial) e outra de cunho instrumental (processual).

A primeira (material) nos revela que a liberdade provisória é o direito subjetivo do suposto participante (autor ou partícipe) de uma infração penal permanecer em liberdade durante todas as fases da “persecutio criminis”. Trata-se de um estágio transitório entre a liberdade definitiva e o cárcere, legislado em reverência ao Princípio da presunção de inocência (tema a ser tratado em momento oportuno).
A segunda (instrumental), por sua vez, nos revela que a liberdade provisória é uma contra-cautela processual, exatamente por visar a afastar os efeitos jurídicos de uma medida pré-cautelar constritiva da liberdade: a prisão em flagrante efetuada em conformidade com a lei. Vale apresentarmos os ensinamentos do processualista Paulo Rangel:

“... trata-sede uma contra-cautela, pois cautela é a prisão; a liberdade provisória é a sua contraposição. O antecedente lógico da liberdade provisória é a prisão cautelar. A regra é a liberdade; a exceção a prisão”.[3]

Neste mesmo sentido se manifesta o professor Nestor Távora:

...A liberdade provisória é um estado de liberdade, circunscrito em condições e reservas, que impede ou substitui a prisão cautelar, atual ou iminente. É uma forma de resistência, uma contra cautela, para garantir a liberdade ou a sua manutenção, ilidindo o estabelecimento de algumas prisões cautelares...”.[4]
Existem, basicamente, duas grandes espécies de liberdade provisória: uma que se concretiza mediante o pagamento de fiança e outra que se implementa independentemente de qualquer esforço financeiro, bastando que o suposto autor ou partícipe do fato assumam determinada obrigação jurídica (comparecimento aos atos procedimentais da persecução penal). O presente estudo cuidará, apenas, desta segunda espécie (art. 321 do CPP), haja vista ter sido ela objeto de atual vedação peremptória pelo art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.

Por fim, apenas para enriquecermos esta breve análise da liberdade provisória condicionada e sem o pagamento de fiança, é salutar uma sucinta e rápida valoração sobre a prisão pré-cautelar a que visa combater: a prisão em flagrante revestida de legalidade.

O próprio Código Instrumental Penal juridicizou algumas espécies de prisão em flagrante: a) o “flagrante próprio ou real”, caracterizado pela captura do agente no momento em que pratica os atos de execução ou ao acabar de cometer a infração penal (art. 302, I e II); b) o “flagrante impróprio, irreal ou quase flagrante”, caracterizado pela situação do agente que, logo após a prática da infração penal, é perseguido (art. 302, III); c) o “flagrante ficto, presumido ou feliz encontro”, caracterizado pela captura do agente que, logo depois de cometer a infração penal, é encontrado portando documentos, armas, objetos ou instrumentos que apontam para a sua autoria ou participação (art. 302, IV); d) o “flagrante obrigatório”, caracterizado por ser um dever jurídico das forças policiais efetuarem a prisão de alguém que se encontra numa situação de flagrância (art.301 do CP); e) o “flagrante facultativo”, consubstanciado num direito potestativo de qualquer pessoa do povo efetuar aprisão de alguém que se encontrar numa das hipóteses flagranciais.

A legislação especial, por sua vez, também disciplinou uma espécie interessante de prisão em flagrante: o “postergado, diferido ou ação controlada”. Trata-se de uma mitigação do flagrante obrigatório, eis que o agente público policial, diante de uma situação de flagrância, poderá postergar a prisão, na perspectiva de cercear a liberdade do agente exponencial do fato criminoso e de otimizar a colheita de elementos mínimos de informação que apontem pela autoria/participação e materialidade relativas ao delito exponencial (art. 2º, II da Lei n.º 9.034/95 – “Organizações criminosas”; art. 53, II da Lei n.º 11.343/2006 – “Drogas”).

A doutrina também cuidou de criar algumas espécies de flagrante, quais sejam: a) o “flagrante esperado”, fruto de uma atividade de inteligência das forças policiais (em regra) que, sabendo da intenção de terceiros em praticar a infração penal, se colocam de prontidão (“campana”) e efetuam a prisão no momento em que iniciados os atos executórios; b) o “flagrante forjado” que revela uma atuação ilícita (criminosa!) de alguém que efetua ou possibilita a prisão de uma pessoa absolutamente inocente.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal, visando a coibir a ação imoral do Estado de incentivar a prática de infrações penais para que seus agentes efetuem o cerceamento pré-cautelar de liberdade, criou o “flagrante provocado, por obra do agente provocador ou crime de ensaio”. Este flagrante ocorre quando o agente é provocado, incitado, estimulado a cometer um delito e, no momento em que inicia os atos executórios, tem cerceada sua liberdade ambulatorial. Segundo a Suprema Corte (Enunciado n.º 145 da súmula), trata-se de uma hipótese de crime impossível “sui generis”, reveladora de uma prisão ilegal. Embora criticável do ponto de vista técnico esta figura jurídica criada pelo Supremo Tribunal Federal (afinal, o flagrante provocado não se subsume às hipóteses de crime impossível previstas pelo Código Penal, mas pode, isto sim, caracterizar a figura de um delito tentado; além do mais, seus efeitos são praticamente os mesmos do flagrante esperado, mas este possui plena legalidade!), devemos considerá-la uma salutar criação jurídica que visa a censurar a conduta do Estado incentivadora da prática de infrações penais. Como cediço, o Princípio da proporcionalidade impede, juridicamente, que uma finalidade nobre (prisão em flagrante) seja alcançada mediante instrumentos ou meios ardis, inescrupulosos e dissimulados (fomento ou estímulo à atividade criminosa).

Pelo fato de a liberdade provisória afastar os efeitos jurídicos das prisões em flagrantes legais, para combater os “flagrantes forjado e preparado” absolutamente ilegais (“ilegalidade chapada”), a própria Constituição da República Federativa do Brasil positivou o instituto jurídico do “relaxamento” (art. 5º, LXV). Portanto, em princípio, todas as demais espécies de prisão em flagrante podem ser impugnadas mediante a liberdade provisória condicionada e sem o pagamento de fiança.

Feitas estas rápidas considerações, passemos à fundamentação jurídica que, inexoravelmente, nos apontará a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória sem o pagamento de fiança, constante do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.

IV – A CONTRARIEDADE OU ANTAGONISMO NORMATIVO ENTRE O ART. 44 DA LEI N.º 11.343/2006 E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

No ano de 2006 entrou em vigor a Lei n.º 11.343 conferindo, de uma forma geral, tratamento jurídico mais áspero aos participantes (em sentido lato) de crimes relacionados às drogas ilícitas. Dentre as inovações legislativas, destaca-se a vedação geral, abstrata e impessoal à concessão de liberdade provisória sem fiança aos supostos agentes do crime de tráfico de drogas. Eis o teor do mencionado dispositivo legislativo:

Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o, e 34 a 37desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.” (grifei).

Afinal, poderia o legislador vedar, abstratamente, a concessão de liberdade provisória sem o pagamento de fiança? Não teria incorrido em “abuso do poder de legislar” a União, através de seu Órgão Legislativo (Congresso Nacional)? A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 restou vilipendiada ou fomentou a inovação legislativa em estudo?

A força normativa de alguns Princípios constitucionais que serão expostos nos conduz à inexorável conclusão de que, infelizmente, mais uma vez ingressou em nosso ordenamento jurídico um dispositivo legislativo carente de legitimidade constitucional.

1. Desconstruindo o entendimento de que a vedação à liberdade provisória condicionada e sem o pagamento de fiança decorreu diretamente do texto constitucional:

A Constituição de 1988 foi bastante clara (e quanto a isto não restam dúvidas!) ao subtrair da esfera jurídica de determinadas pessoas algumas benesses de natureza processual penal. Assimilemos, “ipsis litteris”, o conteúdo do art. 5º, XLIII da Constituição de 1988:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (art. 5º,XLIII da CF/88).

Todavia, de forma contrária ao defendido por parcela da doutrina e por algumas decisões de nossos Tribunais Superiores, não podemos incorrer no despautério interpretativo de afirmarmos que o próprio constituinte originário afastou a possibilidade de ser concedida liberdade provisória e sem o pagamento de fiança aos supostos agentes do crime de tráfico de drogas ilícitas.

De acordo com as corretas lições de hermenêutica jurídica, todos os textos normativos que estabelecem restrições a direitos subjetivos ou potestativos devem ser interpretados restritivamente. Destarte, é reprovável a interpretação extensiva de normas constitucionais restritivas de direitos, ao menos quando integrantes do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito. Trilhando o caminho doutrinário perfilhado por Robert Alexy, duas principais Teorias alemãs foram criadas para explicar e legitimar restrições aos direitos fundamentais: uma de natureza extrínseca ou externa, e outra de cunho intrínseco ou interno. A primeira defende que restrições aos direitos fundamentais devem constar de expressa disposição constitucional. A segunda assevera que o próprio constituinte, ao juridicizar um direito fundamental, implicitamente já o submeteu a restrições (limitações), competindo ao legislador apenas explicitá-las (revelá-las) quando da atividade legiferante. Daí surge uma simples pergunta: dentre estas Teorias qual a que se aproxima de um Estado autoritário (“Estado de polícia”; “Estado opressor”; “Estado arbitrário”) e qual delas se mostra mais compatível com os Estados Democráticos de Direito (“Estado da razão”; “Estado do entendimento”)? A resposta é, também, bastante simplória: a Teoria interna permite, com menores dificuldades, práticas estatais e interpretativas lesivas aos direitos consagrados constitucionalmente. Já a Teoria externa mais se apega à segurança jurídica, rechaçando, assim, a possibilidade de restrições implícitas aos direitos fundamentais.

Neste sentido, não podemos tolerar no Estado Democrático brasileiro (ainda que meramente formal!) que o legislador, quando do exercício da atividade legiferante, ou qualquer outro agente público realize uma interpretação do art. 5º, XLIII da Constituição Federal de 1988 de sorte a concluir que o texto constitucional, “sponte sua”, vedou a concessão de liberdade provisória sem fiança. Neste dispositivo normativo consta explicitamente a vedação à concessão de fiança no âmbito dos delitos de tráfico de drogas, restando silente no que tange à liberdade provisória sem a necessidade de implementação financeira.

Infelizmente, até o momento de confecção deste trabalho acadêmico, os Tribunais Superiores têm adotado a Teoria das limitações intrínsecas ou internas, asseverando que o próprio constituinte, ao vedar o pagamento de fiança, implicitamente também vedou a possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança aos supostos participantes do crime de tráfico de drogas. Esperamos que este entendimento dos Tribunais Superiores seja objeto de mutação nos próximos anos.

Assim, desconstituída a vedação constitucional á concessão da contra-cautela, apresentaremos os fundamentos da parcial inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 aqui arduamente defendida.

2. Princípio do devido processo legal:

A Constituição republicana brasileira de 1988 consagrou, como não poderia deixar de fazê-lo, o Princípio (supra-princípio para grande parte da doutrina!) do devido processo legal em seu art. 5º, LIV, nos seguintes termos:

Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Mas, afinal, o que se entende por “devido processo legal”?

A doutrina, categoricamente, tem emprestado ao termo uma interpretação bastante extensiva. Muito mais do que um sentido formal, relacionado ao processo como um instrumento jurídico legítimo para a restrição concreta de direitos fundamentais; o Princípio abarca uma noção material, informando toda e qualquer forma de atuação ou intervenção estatal no seio social. Ou seja, o Estado, por intermédio dos seus Poderes Constituídos, deve disciplinar a vida em sociedade. Mas esta atividade normativo-disciplinadora adquirirá legitimidade apenas se o seu desenvolvimento respeitar a Constituição e, principalmente, os direitos fundamentais explícita ou implicitamente por ela consagrados. Vejamos, a respeito, as sensatas e oportunas palavras do processualista cível Daniel Assumpção Amorim Neves:

... Atualmente,o princípio do devido processo legal é analisado sob duas óticas, falando-se em devido processo legal substancial (‘substantive due process’) e devido processo legal formal (‘procedural due process’). No sentido substancial o devidoprocesso legal diz respeito ao campo de elaboração e interpretação das normas jurídicas, evitando-se a atividade legislativa abusiva e irrazoável e ditando uma interpretação razoável quando da aplicação concreta das normas jurídicas. É campo para a aplicação dos princípios – ou como prefere parcela da doutrina,das regras – da razoabilidade e da proporcionalidade, funcionando sempre como controle das arbitrariedades do Poder Público...[5]

No que diz respeito ao seu aspecto substancial, a normatividade do Princípio do devido processo legal foi simplesmente negligenciada pelo legislador quando vedou peremptoriamente a concessão de liberdade provisória sem fiança para aos supostos agentes do crime de tráfico de drogas. Afinal, esta atuação normativa estatal se deu ao arrepio de vários Princípios constitucionais e direitos fundamentais como veremos nos próximos tópicos deste singelo trabalho.

Todo o ordenamento jurídico, e não somente as normas jurídicas penais e processuais penais, deve ser construído sobre os “sólidos alicerces” que representam as normas-princípios e normas-regras da “Lex Fundamentallis”, mormente os direitos e garantias fundamentais.

Vivemos a era da “eficácia irradiante dos direitos fundamentais” (neoconstitucionalismo). Ou seja, estas prerrogativas, faculdades e valores são verdadeiras “correias de interligação do Direito”, na medida em que informam não somente a criação dos diversos ramos jurídicos, mas, também, a correta e legítima forma de interpretá-los e aplicá-los.

Infelizmente, o art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 fugiu; se esquivou desta constitucionalmente adequada forma de se criar o fenômeno jurídico, “ferindo de morte” os Princípios, direitos e garantias fundamentais da presunção de inocência, da isonomia, da individualização da pena, da separação de Poderes e da proporcionalidade.

3. Princípio da presunção de inocência:

O direito fundamental à presunção de inocência foi objeto de expressa normatização pelo Poder Constituinte Originário, conforme superficial leitura do art. 5º, LVII da Constituição republicana brasileira de 1988, “in verbis”:

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Parcela da doutrina processual pátria, “data venia”, distorce este claro mandamento constitucional ao asseverar que a presunção deinocência perduraria até a prolação de uma sentença penal condenatória recorrível. A partir deste ato processual, o réu até então inocente, poderia ser tratado como se culpado fosse. Esta interpretação, além de “contra legem”, restringe de forma ilegítima um direito elevado à condição de “fundamental” pelo texto constitucional. Portanto, a melhor doutrina é aquela que se vale de uma mera interpretação literal, de sorte a garantir que a presunção de inocência perdure enquanto o réu não for condenado de forma definitiva, razão pela qual todo o tratamento jurídico restritivo à sua liberdade se condiciona à nítida demonstração da extrema necessidade em garantir a efetividade da persecução penal. Aliás, como bem salienta o processualista Paulo Rangel, a prisão processual, por se qualifica como uma medida cautelar, é informada pelo Princípio da necessariedade. Ou seja, invocando aqui o postulado normativo da proporcionalidade, a medida constritiva da liberdade ambulatorial antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, deve ser tratada como “ultima ratio”, ou melhor, o Estado somente dela se valerá se inexistente outro meio menos gravoso à esfera jurídica do suposto agente delinqüente para garantir ou preservar a higidez e efetividade da “persecutio criminis”. Vejamos o que expressou o doutrinador em uma de suas festejadas obras jurídico-literárias, ao dissertar sobre os pressupostos das prisões cautelares:

“... periculum in mora traduz-se no fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser dada, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua. Assim, o perigo de que a prestação jurisdicional futura demore faz com que se autorize a decretação da medida cautelar (...); o periculum traduz-se pelo binômio urgência e necessidade.[6]

Neste mesmo sentido se expressa o jovem e competente processualista penal Nestor Távora ao dissertar sobre a excepcionalidade e necessidade das prisões processuais, “in verbis”: 
... no transcorrer da persecução penal, contudo, é possível que se faça necessário o encarceramento do indiciado ou do réu, mesmo antes do marco final do processo. Isto se deve a uma necessidade premente devidamente motivada por hipóteses estritamente previstas em lei, traduzidas no risco demonstrado de que a permanência em liberdade do agente é um mal a ser evitado. Surge, assim, a possibilidade da prisão sem pena, também conhecida como prisão cautelar, provisória ou processual, que milita no âmbito da excepcionalidade, afinal, a regra é que a prisão só ocorra com o advento da sentença definitiva, em razão do preceito insculpido no art. 5º, LVII da CF....[7]
Diante da normatividade do Princípio da presunção de inocência e, consequentemente, da excepcionalidade e necessidade da prisão cautelar, há de se perguntar: o legislador, ao vedar abstrata e peremptoriamente a concessão de liberdade provisória através do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 não subverteu o desejo do Constituinte Originário ao transformar a prisão cautelar numa medida “prima ratio”? O legislador, disfarçadamente, não estaria antecipando a aplicação de uma pena?

A resposta a estas duas indagações, ao meu sentir, é afirmativa. A lesão à ideologia do art. 5º, LVII da “Lex mater” é latente. O legislador não poderia conferir um tratamento jurídico deste nível e desta gravidade a uma pessoa que, por imposição constitucional, é presumidamente inocente. A liberdade é a regra, enquanto que a prisão cautelar é a exceção, e não o contrário!

Incumbe ao Estado-juiz, quando da análise do caso concreto, verificar se a necessidade que justifica aprisão cautelar está ou não presente. Se constatada sua imprescindibilidade, a decretação, à luz dos requisitos dispostos em lei, é a medida excepcional que se impõe. Do contrário, enquanto não transitada em julgado a sentença penal condenatória, deverão os supostos autor ou partícipe do fato criminoso figurarem na persecução penal em liberdade.

4. Princípio da isonomia ou da igualdade:

Reza a Constituição republicana de 1988 (art. 5º, “caput”) que todos são iguais perante a lei. Ou seja, o Estado deve conferir um tratamento jurídico igualitário e sem discriminação a todos que se encontram sob seu poder soberano.

É cediço e notório para a comunidade jurídica que as doutrinas “tupiniquim”(capitaneada pelo saudoso jurista Rui Barbosa) e alienígena (J.J. Gomes Canotilho, Peter Harbele, Robert Alexy, dentre outros), desenvolvendo o pensamento do insigne pensador Aristóteles, têm conferido ao Princípio da isonomia um caráter material, substancial ou vertical; lhe subtraindo uma acepção meramente formal (horizontal ou linear), nos moldes daquela preconizada nos pretéritos Estados Liberais de Direito. Isto significa dizer que o Estado deve conferir um tratamento jurídico igual para as pessoas que se encontram num mesmo nível fático, e desigual para as desiguais, na medida em que se desigualam. Ou seja, em verdadeira devoção à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF/88), os agentes públicos (independentemente do Poder estatal no qual se inserem) devem afastar a figura do “homem abstrato”; “estático” e “inanimado” idealizado pelas leis, para aproximarem-se do “homem concreto”, visto e tratado com respeito às suas subjetividades, peculiaridades, diferenças e em conformidade com as especificidades dos fatos que os circundam. Nestes termos, como não condenar constitucionalmente a atividade do legislador pátrio que, de forma invariável, negou o direito subjetivo à liberdade provisória para todos os supostos agentes do delito de tráfico de drogas?

Definitivamente, o Estado jamais poderia destinar ao contumaz, habitual e perigoso traficante de drogas o mesmo tratamento jurídico à pessoa que, por uma fatalidade e pela falta de oportunidades que lhe permitiriam viver de forma digna, supostamente se viu obrigada a delinqüir. Assim, mais uma vez, entendemos competir ao próprio magistrado aferir as peculiaridades que envolvem o suposto traficante para, sob o norte da extrema necessidade do cárcere cautelar, determinar a conversão do flagrante em prisão preventiva. A concessão ou não da liberdade provisória, de sorte a preservar a normatividade do Princípio da isonomia vertical, é uma tarefa que se insere na competência do Estado-juiz, sempre com a devida valoração das circunstâncias de cada caso que se lhe apresenta.

5. Princípio da individualização da pena:

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, especificando o Princípio da isonomia nas searas do Direito Penal e Processual Penal, estabeleceu a individualização da pena. Vejamos a redação do seu art. 5º, XLVI, “caput”:

Art. 5º, XLVI: A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

Segundo a doutrina clássica, a normatividade deste dispositivo constitucional abarca distintas fases do fenômeno jurídico penal e processual penal. Ou melhor, trata-se de um Princípio endereçado ao legislador, no momento em que confecciona os tipos penais (cominação); ao juiz, no instante em que aplica a pena e determina-lhe a execução; bem como aos agentes públicos encarregados de administrar o cumprimento da reprimenda. Neste sentido, colhem-se as elucidativas lições de Rogério Greco:

Interpretando o texto constitucional, podemos concluir que o primeiro momento da chamada individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe fazer parte do pequeno âmbito de abrangência do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam os bens mais importantes. Destarte, uma vez feita a seleção, o legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado (...). Tendo o julgador chegado à conclusão de que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, dirá qual a infração penal praticada pelo agente e começará, agora, a individualizar a pena a ele correspondente (...). Finalizando, também ocorre a individualização na fase da execução penal, conforme determina o art. 5º da Lei n.º 7.210/84 (Leide Execuções Penais)...” [8]

É absolutamente correto o entendimento desta doutrina ao determinar a aplicação do Princípio em estudo nas fases de cominação, aplicação e execução da pena. Todavia, não podemos reduzir o âmbito de eficácia jurídica desta importantíssima norma-princípio de sorte a abarcar, tão somente, as aludidas 03 (três) fases. O Princípio da individualização da pena merece, portanto, uma interpretação extensiva que transcenda a seara da sanção penal, para desaguar seu teor normativo, também, em outros aspectos penais e processuais penais relativos à situação jurídica dos supostos agentes criminosos. Quero asseverar que o legislador, no âmbito do Direito Penal Material e do Direito Penal Instrumental Criminal, ao inovar o ordenamento jurídico, independentemente de incidir o seu trabalho sobre matérias relacionadas à pena, deverá observar (sempre!) o princípio da individualização que, como dito, nada mais representa do que uma especialização do célebre Princípio da isonomia. Nestes termos, é de clareza solar a incompatibilidade entre o art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 e o Princípio daindividualização “da pena” (da situação jurídica dos agentes e supostos agentes de infrações penais), pois de forma “a priori” foi abstrata e absolutamente negada a concessão de liberdade provisória sem o pagamento de fiança no âmbito do crime de tráfico de drogas, sem ter-se em mente as peculiaridades subjetivas e objetivas que envolvem o suposto fato criminoso. Se a própria pena, por expressa dicção constitucional, deverá ser objeto de individualização, não existe argumentação plausível para que outros aspectos ou matérias penais e processuais penais (a exemplo da liberdade provisória) não sejam juridicizados com observância à reclamada individualização!

Portanto, mais uma vez competirá ao magistrado “mergulhar profundamente no revolto mar” que consubstancia o caso concreto para que possa aferir se o cárcere cautelar se mostra necessário até o trânsito em julgado de sua decisão. Do contrário, ou seja, se constatada a desnecessidade da medida constritiva da liberdade (sempre à luz de um juízo de constitucionalidade crítico sobre os requisitos gizados em lei), o juiz garantirá que o suposto traficante exercite seu direito subjetivo de liberdade provisória sem o pagamento de fiança durante toda a “persecutio criminis”.

6. Princípio da separação de Poderes:

Segundo a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 2º), os Poderes Constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário) são autônomos e independentes entre si. Além do mais, cada qual busca diretamente no texto constitucional suas respectivas funções típicas e atípicas. Esta tripartição de Poderes (mais propriamente de funções estatais) foi fruto de aspirações garantistas, materializando um instrumento jurídico (“garantia institucional”) de defesa contra eventuais práticas estatais arbitrárias, lesivas aos direitos fundamentais. Tamanha é a importância do Princípio da separação de Poderes que a esmagadora maioria da doutrina constitucional tem afirmado que um Estado Nacional somente possuirá uma Constituição jurídica se houver, dentre outras previsões, a normatização desta majestosa norma-princípio.

O festejado doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, em sua principal obra de Direito Administrativo, fez questão de fornecer ao seu leitor os ensinamentos já há muito publicados pela doutrina constitucional e administrativista: cada um dos Poderes que integram a República Federativa do Brasil, por força constitucional, exercem funções típicas e atípicas. Basicamente, ao Legislativo incumbe precipuamente exercer a atividade legislativa (inovação do ordenamento jurídico através da criação das leis); ao Executivo, precipuamente, a atividade administrativa (aplicação da lei aos casos concretos para a efetivação das políticas públicas); e ao Judiciário, precipuamente, a atividade jurisdicional (aplicação da lei ao caso concreto para solver uma crise jurídica, com força definitiva). São estas as próprias palavras do jurista:

“... os Poderes do Estado figuram de forma expressa em nossa Constituição (...); A cada um dos Poderes de Estado foi atribuída determinada função. Assim, ao Poder Legislativo foi cometida a função normativa (ou legislativa); ao executivo, a função administrativa; e, ao Judiciário, a função jurisdicional...”.[9]

Pois bem. Ocorre que o legislador, ao vedar abstratamente a concessão de liberdade provisória condicionada e sem pagamento de fiança, incorreu em ingerência arbitrária (sem permissivo constitucional!) na função que é própria do Estado-juiz. Vale dizer, compete ao magistrado, à luz da normatividade constitucional e do Código de Processo Penal “constitucionalizado” verificar se está presente o requisito imprescindível à concessão da contra-cautela, a saber: não constatação, sob a perspectiva do caso concreto, dos requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva (desnecessidade do cárcere cautelar – art. 321 do CPP). Jamais poderia o legislador subtrair do magistrado sua competência constitucional, a ponto de impedir que sua atividade jurisdicional prime pela eficácia normativa e máxima efetividade dos dispositivos constitucionais, principalmente daqueles que veiculam normas definidoras de direitos fundamentais.
Portanto, a atividade de verificar a possibilidade ou não de concessão da liberdade provisória condicionada e sem o pagamento de fiança é exclusivamente jurisdicional, devendo o Estado-juiz valorar as nuances e especificidades de cada caso que é posto à sua apreciação.

7. Princípio da proporcionalidade:

O Princípio da proporcionalidade é objeto de intensas discussões acadêmicas, jurisprudenciais e de robusto desenvolvimento pela doutrina.
Quanto à sua origem e natureza pairam incertezas. Para alguns doutrinadores, a proporcionalidade nasceu com a positivação dos direitos fundamentais. Para outros, sua fonte está no surgimento dos Estados de Direitos. Asseveram que se trata de uma regra jurídica, de um Princípio ou, ainda, de um postulado normativo.

Independentemente da sua origem ou da sua natureza, o que verdadeiramente nos interessa é que a proporcionalidade retrata um verdadeiro dogma jurídico; uma realidade jurídica inafastável do Estado Constitucional brasileiro e vinculante de toda a atuação estatal. Afinal, o Poder Constituinte Originário inseriu no texto constitucional que a República Federativa do Brasil consubstancia um Estado Democrático de Direito e, ainda que o seja apenas no sentido formal (infelizmente), um dos seus “pilares de sustentação” é, sem dúvida alguma, não apenas a proporcionalidade, mas, sobretudo, a racionalidade!

É amplamente aceito em sede doutrinária o fato de que a proporcionalidade possui duas acepções interpretativas: a proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente. Apesar de nos interessar, apenas, a vedação ao excesso, é interessante, ainda que superficialmente, tecermos um superficial comentário acerca da proibição de proteção insuficiente. Nesta forma de se revelar, a proporcionalidade exige que o Estado, independentemente da função constitucional que exercerá (legislativa ,administrativa, governamental ou jurisdicional), jamais poderá deixar de destinar aos direitos fundamentais uma tutela (jurídica e material) para lhes atribuir máxima efetividade. Esta feição da proporcionalidade censura, portanto, omissões (parciais ou totais) dos Poderes Constituídos no dever impostergável de proteger e desenvolver ao máximo os direitos fundamentais.

Já quanto à proibição de excesso (tema estritamente relacionado à tese aqui defendida), a proporcionalidade rechaça, por completo, a atuação abusiva estatal, independentemente em qual dos Poderes está alocado o agente público arbitrário. Aqui é o campo fecundo para desenvolvermos, com maior precisão e clareza, os “elementos” da proporcionalidade. Se qualquer um deles for desrespeitado pelo Estado, sua conduta será flagrantemente inconstitucional. Vamos, num primeiro momento, explicar cada um deles e, posteriormente, verificaremos se foram ou não respeitados pelo art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.
A proporcionalidade exige que o Estado, ao restringir um direito fundamental, se valha de um instrumento adequado (“proporcionalidade-adequação”). Pergunta-se: o instrumento jurídico eleito pelo Estado é hábil a garantir o fim lícito perseguido?

A proporcionalidade exige, também, que a restrição ao direito fundamental seja impostergável, imprescindível, necessária (“ultima ratio”) para que o Estado garanta o fim lícito que almeja atingir (“proporcionalidade-exigibilidade”). Pergunta-se: era necessária a restrição ao direito fundamental? Não havia outro meio menos gravoso para garantir esta finalidade perseguida?

Por fim, a proporcionalidade exige que a restrição ao direito fundamental se revista de uma relevante funcionalidade social. Ou seja, o resultado obtido com a restrição deve ser extremamente vantajoso (“proporcionalidade em sentido estrito”). Pergunta-se: os bônus obtidos superaram os ônus da restrição ao direito fundamental?

Pois bem, a vedação abstrata à liberdade ambulatorial do suposto agente do delito de tráfico dedrogas surpreendido em flagrante, foi veiculada mediante lei (em sentido formal e material). De fato, a lei é o instrumento adequado para se restringir a esfera jurídica de uma pessoa (Princípio da legalidade – art. 5º, II da CF/88). Todavia, neste ponto, a finalidade do legislador ao vedar a liberdade provisória em questão foi completamente ilícita: antecipação da pena, à revelia do Princípio da presunção de inocência. Portanto, em que pese ser a lei o instrumento jurídico adequado para restringir o exercício de um direito (e sendo ele de natureza fundamental, somente nos casos disciplinados expressamente pela Constituição Federal de 1988 – “Teoria dos limites externos”), a finalidade almejada pelo legislador foi completamente destoante da “Lex Legum” atualmente em vigor.

No que se refere ao segundo “elemento” daproporcionalidade (necessidade), a vedação abstrata à liberdade provisória condicionada e sem o pagamento de fiança constitui uma verdadeira “aberração jurídica”. Competirá ao magistrado (e jamais ao legislador!), após a homologação do auto de prisão em flagrante, verificar se no caso concreto o agente surpreendido em flagrante permanecerá recluso durante a persecução penal. Tanto é assim que a reforma (Lei n.º 12.403/2011) do Código de Processo Penal em 2011 acrescentou ao ordenamento jurídico medidas cautelares distintas das prisões processuais, revelando, assim, a excepcionalidade extrema do cárcere cautelar. Somente se insuficientes estas novas medidas poderá o juiz, se presentes os demais requisitos legais (lidos à luz da Constituição!), converter a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Quanto ao terceiro e último elemento da proporcionalidade (“proporcionalidade em sentido estrito”), o cerceamento prévio, peremptório e intransponível da liberdade do suposto criminoso é uma restrição jurídica (ônus) que poderá se revelar, de fato, despida de qualquer funcionalidade social relevante. Basta pensarmos no exemplo de um jovem inexperiente que, por uma fatalidade do destino, se viu na obrigação de traficar pequena quantidade de determinada droga ilícita para garantir a subsistência de sua família. Numa ponderação de interesses, é coerente o sistema jurídico lhe vedar de forma absoluta o direito subjetivo de figurar na persecução penal em liberdade? A resposta me parece ser indubitavelmente negativa. Portanto, mais uma vez caberá ao magistrado verificar, no caso concreto, a manutenção ou não do cárcere cautelar.

Como se não bastasse a lesão veiculada pelo art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 aos três “elementos” da proporcionalidade, podemos apontar, ainda, duas completas incoerências sistêmicas (falta de razoabilidade ou racionalidade) a envolver a questão.

A primeira delas é construída nos seguintes moldes: a Constituição da República Federativa do Brasil nos informa que o legislador juridicizará os crimes hediondos e, ao fazê-lo, impossibilitará a concessão de fiança (tão somente!), graça e anistia para os mesmos e, também, para os participantes dos delitos equiparados aos hediondos (art. 5º, XLIII). Observe-se, desde já, que a “Lex Fundamentallis” não estabeleceu níveis de “hediondez” entre os delitos!

Cumprindo este genuíno “mandado constitucional de criminalização”, o legislador infraconstitucional editou a Lei n.º 8.072/90, estendendo a restrição jurídica para abarcar, também, a vedação à concessão de liberdade provisória condicionada e sem fiança. Por sua vez, no ano de 2006 foi editada lei específica para o tráfico de drogas (n.º 11.343), repetindo a vedação abstrata à medida contra-cautelar em estudo. Porém, no ano de 2007 (Lei n.º 11.464) o legislador, adaptando a Lei dos Crimes Hediondos e Equiparados (Lei n.º8.072/90) ao art. 5º, XLIII da Constituição de 1988, revogou o dispositivo que vedava a concessão de liberdade provisória condicionada e sem o pagamento de fiança. Pergunta-se: em homenagem à coerência sistêmica, não seria plausível (ou até mesmo exigível) entendermos que houve a revogação da restrição contida na Lei de Drogas? A resposta só pode ser positiva. Afinal, por critérios de racionalidade, se a própria Constituição Federal não estabeleceu uma gradação da “hediondez”, os delitos hediondos e equiparados deverão receber disciplina jurídica bastante semelhante, não havendo justificativa, por exemplo, para que o agente de um delito de estupro ou de homicídio qualificado goze de liberdade durante a persecução penal (Lein.º 8.072/90), enquanto que o suposto participante do crime de tráfico dedrogas permaneça preso ao longo da “persecutio criminis” (Lei n.º 11.343/2006).

Por sua vez, a segunda incoerência que degrada nosso sistema jurídico penal e processual penal assim se apresenta: a própria Lei n.º 8.072/90 (que acrescentou o inciso V ao art. 83 do Código Penal) admite, se preenchidos determinados requisitos de ordens objetiva e subjetiva, a concessão de livramento condicional ao participante (autor/partícipe) dos crimes hediondos e equiparados (dentre estes o tráfico dedrogas). Ora, se o definitivamente condenado foi agraciado pela possibilidade de cumprir o restante da pena em liberdade, não seria racional afirmarmos a legitimidade da absoluta impossibilidade de concessão da liberdade provisória condicionada e sem o pagamento de fiança a uma pessoa em favor de quem milita,ainda, a normatividade do Princípio da presunção de inocência. Ou seja, como uma pessoa cuja culpa restou definitivamente chancelada pode usufruir de uma considerável benesse legal (livramento condicional) e outra que sequer se submeteu a uma condenação definitiva não pode figurar nas fases da persecução penal em liberdade?

A persistirmos em sustentar a atual vigência do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 estaríamos endossando uma insuportável antinomia em nosso ordenamento jurídico. Pleiteia-se, então, um “diálogo entre fontes” para garantir a segurança, bem como a coerência sistêmica em nosso ordenamento jurídico.


V – POSICIONAMENTOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Em suas últimas decisões, o Supremo Tribunal Federal pouco oscilou quanto à constitucionalidade da vedação à concessão de liberdade provisória sem o pagamento de fiança aos supostos participantes (em sentido lato) do delito de tráfico de drogas. São levemente majoritárias, portanto, as decisões que ratificam a constitucionalidade da normatividade em estudo. Vejamos algumas ementas:

HC 107430 / AC.
HABEAS CORPUS.
Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 10/05/2011.
Órgão Julgador: Primeira Turma.
E MENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE E CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS,ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. DECISÃO LASTREADA NOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI 11.343/2006.ORDEM DENEGADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. III – A vedação à liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria Constituição Federal, a qual prevê a inafiançabilidade (art. 5º, XLIII), e do art. 44 da Lei11.343/2006. IV – Ordem denegada.

HC 102715 / MG.
HABEAS CORPUS.
Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI.
Julgamento: 03/08/2010.
Órgão Julgador: Primeira Turma.
EMENTA: Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal. Demonstração. Impossibilidade de concessão de liberdade provisória. Constitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06. Precedentes da Corte. ” 
HC 100573 / MT.
HABEAS CORPUS.
Relator (a): Min. GILMAR MENDES.
Julgamento: 24/08/2010.
Órgão Julgador: Segunda Turma.
Ementa: Habeas Corpus. 2. Tráfico de drogas.Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei 11.343/2006,art. 44). Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Decisão judicial devidamente motivada em elementos concretos. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada.

Entretanto, a questão jurídica, até o presente momento, está sob a apreciação do Plenário (HC 92.687). Somente para constar neste trabalho, a Corte declarou, através do Pleno, a inconstitucionalidade da vedação abstrata à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos (HC 97.256) no âmbito do crime de tráfico de drogas, fazendo uso de alguns dos argumentos desenvolvidos neste trabalho (isonomia, individualização da pena, etc.). Se para uma mesma razão fundamental devemos aplicar a mesma idéia de Direito, qual o resultado plenário deveria ser exarado quanto à restrição da concessão de liberdade provisória condicionada e sem o pagamento de fiança? A resposta, aqui, é completamente dispensável!

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, é mais categórico em afirmar a legitimidade constitucional da vedação à concessão da liberdade provisória sem fiança (art. 44 da Lei n.º 11.343/2006), conforme demonstram as seguintes ementas:

Processo HC 202133 / MG.
HABEAS CORPUS 2011/0071144-0.
Relator(a) Ministra LAURITA VAZ.
Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA.
Datado Julgamento 21/06/2011.
                                             Data daPublicação/Fonte DJe 28/06/2011.
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO PLEITO.ORDEM DENEGADA. 1. O Paciente foi preso em flagrante com 8 (oito) invólucros de substância semelhante à cocaína, vários sacos plásticos para embalagem, R$10,00 (dez) reais e 1 (uma) faca, tendo sido autuado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06. 2. A teor da orientação firmada pela Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

VI – CONCLUSÃO

O presente trabalho procurou expor com clareza e coerência a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, no que diz respeito à abstrata e peremptória vedação jurídica à concessão de liberdade provisória condicionada e sem o pagamento defiança aos supostos agentes do crime de tráfico de drogas.

Cumpre destacar que em momento algum foi defendida a impunidade; não foi aspirada a renúncia ao “jus puniendi”, até porque o Estado jamais poderia se escusar de aplicar a sanção tipificada em lei ao praticante de uma infração penal desta natureza e gravidade!

Buscamos, apenas, a eficácia normativa da Constituição e a máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, deixando, assim, na competência do magistrado a verificação do caso concreto e, se presentes os requisitos dispostos na legislação infraconstitucional (filtrada, obviamente, pela “Lex Fundamentallis”), não apenas será aconselhável, mas sim exigível a conversão da prisão em flagrante no cárcere preventivo.

Portanto, vai ao encontro da “Lex Legum” o magistrado que declara a inconstitucionalidade da vedação ou restrição abstrata e peremptória à contra-cautela em estudo e, posteriormente, à luz dos requisitos legais, resolve ou não garantir o exercício da liberdade ambulatorial ao suposto agente do delito de tráfico de drogas, no iter da “persecutio criminis”.

Aguardamos com ansiedade uma posição definitiva dos Tribunais Superiores para que reste preservada a segurança jurídica que do Direito sempre se espera!

VII – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica. México: Fontanara, 1993.

2. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo: o triunfo do direito constitucional no Brasil, (http//www.Conjur.com.br/static/text/43852).

3. BRASIL. Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br. Acesso em 20de junho de 2011.

4. BRASIL. Decreto-Lei n.º 3.689, de 03de outubro de 1941. Institui do Código de Processo Penal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br. Acesso em 20de junho de 2011.

5. BRASIL. Lei n.º 8.072, de 25 de julhode 1995. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII,da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br. Acesso em 20de junho de 2011.

6. BRASIL. Lei n.º 11.343, de 23 deagosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas- Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção ereinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas pararepressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; definecrimes e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br. Acesso em 20de junho de 2011.

7. BRASIL. Lei n.º 9.034, de 03 de maiode 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção erepressão de ações praticadas por organizações criminosas. Disponívelem <http://www.planalto.gov.br.Acesso em 20 de junho de 2011.

8. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.“Habeas corpus” n.º 202133/MG.Disponível em <http://www.stj.jus.br. Acesso em 19 de julho de 2011.

9. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.“Habeas corpus” n.º 179545/MG.Disponível em <http://www.stj.jus.br. Acesso em 19 de julho de 2011.
10. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. “Habeas corpus” n.º 107430/AC.Disponível em <http://www.stf.jus.br. Acesso em 19 de julho de 2011.

11. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. “Habeas corpus” n.º 102715/MG. Disponível em<http://www.stf.jus.br. Acesso em 19 de julho de 2011.

12. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. “Habeas corpus” n.º 100573/MT. Disponível em<http://www.stf.jus.br. Acesso em 19 de julho de 2011.

13. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso do Direito Constitucional. 3. ed. Riode Janeiro: Lumen Juris, 2011.

14. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

15. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Niterói: Impetus, 2009. v. I.

16. NEVES, Daniel Assumpção Amorim. Manual de Direito Processual Civil. 2.ed. São Paulo: Método, 2010.

17. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,2010.

18. SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito. SãoPaulo: Catavento, 2005.

19. TÁVORA, Nestor; ALENCAR, RosmarRodrigues. Curso de Direito ProcessualPenal. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2010.







[1] Luís Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo: otriunfo do direito constitucional no Brasil, p. 5, (http//www.Conjur.com.br/static/text/43852).
[2] SILVA,Virgílio Afonso da. Aconstitucionalização do direito, 2005, p. 111-122.

[3] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17.ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 739.
[4] TÁVORA,Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Cursode Direito Processual Penal. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2010. p. 499.

[5] NEVES, Daniel Assumpção Amorim. Manual deDireito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010. p. 59.
[6] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,2010. p. 809.
[7] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Cursode Direito Processual Penal. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2010. p. 583.

[8] GRECO,Rogério. Curso de Direito Penal. Niterói:Impetus, 2009. v. I. p. 71.

[9] FILHO,José dos Santos Carvalho. Manual deDireito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 02.

3 comentários:

Richard P. Lyra Junior disse...

Primeiramente, seja muito bem-vindo, Rafael! Parabéns pela qualidade do texto e muito obrigado por dividi-la conosco.


Forte abraço!


Richard

Fábio Márcio Piló Silva disse...

Parabéns pelo artigo mestre Rafael! Muito bom mesmo! Grande abraço

Rafael Continentino disse...

Obrigado Fábio e Richard pela atenção!