DIREITO PENAL DO INIMIGO, ESSE DESCONHECIDO

AUTORES

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RICHARD PAES LYRA JUNIOR

Advogado, especialista em Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito – EPD.

LINCOLN ALMEIDA RODRIGUES

Bacharelando em Direito pela PUC-MG – Campus Arcos-MG.

SUMÁRIO: Introdução; 1 – Funcionalismo Penal; 2 – Direito Penal do Inimigo; 2.1 – Aspectos favoráveis; 2.2 – O modelo colombiano de combate ao narcotráfico - 2.3 - A critica de Zaffaroni; 2.4 – Em busca do inimigo; Considerações finais; Referencias bibliográficas; Notas.

"O maior estímulo para cometer faltas

é a esperança de impunidade."

(Cícero)

INTRODUÇÃO

Recentemente, a sociedade assistiu lamentáveis barbáries urbanas em grandes capitais brasileiras, promovidas por organizações criminosas essencialmente financiadas pelo tráfico de drogas. Como sempre, tais situações, despertam imediato clamor por leis penais mais severas, melhor aparelhamento policial, construção de novos presídios, etc.

Enquanto os meios de comunicação promovem debates acalorados, em dados momentos permeados pelo sensacionalismo, a comunidade jurídica coloca em xeque a sistemática penal brasileira sob um enfoque doutrinário deveras controvertido, quiçá tormentoso ad eternum, qual seja: garantismo versus direito penal do inimigo.

Tal discussão fomenta o interesse de muitos pela teoria formulada por Günther Jakobs, nos idos de 1985. Todavia, o debate mostra-se invariavelmente parcial, eis que estigmatizado por proposições preconcebidas sobre o Direito Penal do Inimigo, criando, de antemão, uma atmosfera desfavorável acerca desta construção doutrinária.

Antes de adentrar a análise do tema, imperioso advertir o intuito de promover reflexão acerca dos aspectos jurídico-normativos que envolvem a teoria de Jakobs, sem descuidar da casuística que a cerca. No entanto, sua escorreita compreensão resta condicionada à leitura desprovida de concepções de natureza puramente axiológica, priorizando, então, a dogmática jurídica.

1. FUNCIONALISMO PENAL

Inspirado na sociologia germânica, sobretudo nas doutrinas de Jürgen Habermas e Niklas Lühmann (teoria do consenso da verdade [1] e teoria sistêmica [2], respectivamente), o funcionalismo esboça seus primeiros traços na Alemanha dos anos 70. Como o próprio nome sugere, o objetivo é conhecer os porquês do Direito Penal, ou seja, perquirir os fins do Direito na sistemática jurídica, ora descobertos nos mecanismos de interação social.

Sob o enfoque funcionalista, a doutrina debruça-se sobre o finalismo de Welzel, de natureza ontológica, asseverando que “não lhe interessa primariamente até que ponto vai a estrutura lógico-real da finalidade; pois ainda que uma tal coisa exista e seja unicamente cognoscível, o problema que se tem à frente é um problema jurídico, normativo”. [3]. Desta nova dimensão desdobram-se duas vertentes: o funcionalismo teleológico (Roxin) e o funcionalismo sistêmico (Jakobs).

O chamado funcionalismo teleológico, preconizado pelo doutrinador alemão Claus Roxin, apesar de conceber o fato típico, em seu aspecto objetivo, tal qual a teoria finalista (conjugando conduta, nexo de causalidade, resultado naturalístico e adequação típica), porém, introduziu importante modificação ao transmutar a culpa do aspecto subjetivo para o normativo (limite da pena), definindo crime como fato típico, antijurídico e reprovável.

A reprovabilidade da conduta condiciona a caracterização do crime à imputabilidade do agente, a exigência de conduta diversa, capacidade de entender o caráter ilícito da ação e a necessidade da pena. [4] Este último elemento impõe verdadeira limitação ao jus puniendi estatal, apregoando que “o fim da pena no Estado democrático de direito não pode ser outro que não a tutela necessária dos bens jurídicos.” [5]

Consoante a regra-matriz do funcionalismo teleológico, resta evidente a quebra da dogmática pura, outrora dominante na sistemática penal. Segundo Roxin, “o direito penal é muito mais a forma através da qual as finalidades político-criminais podem ser transferidas para o modo da vigência jurídica. (..) Um divórcio entre construção dogmática e acertos político-criminais é de plano impossível.” [6]

Noutros termos, inequívoco deduzir que Roxin flexibiliza a sistemática penal clássica, vez que afasta conceitos puramente ontológicos (causalidade, ação, etc.), vislumbrando o Direito Penal enquanto sistema aberto, fazendo repercutir os efeitos da política criminal.

Neste diapasão, o iminente jurista Eugenio Raul Zafaroni define política criminal como “a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela". [7] A partir desta premissa, Roxin defende efetiva tutela de bens jurídicos indispensáveis ao ser humano, em sua concepção individual e coletiva, obtemperando, contudo, a necessária razoabilidade no emprego das ferramentas de prevenção e combate ao crime.

Destarte, depreende-se que o sistema penal não deve desdobrar efeitos sobre toda e qualquer conduta típica, devendo eleger ações de manifesta e efetiva lesão ou perigo a bem jurídico tutelado, isto se não houver outros meios de solução. É o chamado princípio da intervenção mínima, corolário do princípio da insignificância, cujo teor avoca à sistemática penal, apenas e tão somente, a tutela de bens jurídicos indispensáveis, condicionado a inexistência de outros mecanismos capazes de equacionar a ameaça (características da fragmentariedade e da subsidiariedade, respectivamente).

Na esteira desta premissa, defende-se o caráter preventivo do Direito Penal, cujo propósito é despertar na sociedade às conseqüências da prática delituosa, sem, contudo, fazer do Direito Penal um instrumento de intimidação. Em outras palavras, a retributividade penal advém do mundo fenomênico à realidade social com o fito de inibir delitos através da conscientização de seus efeitos. É o que se chama de prevenção geral limitadora.

Em suma, Roxin preconiza a flexibilização do sistema penal, pautado na ponderação dos valores permeados na norma penal, a fim de assegurar perfeita adequação do sistema à realidade social, tutelando, desta forma, apenas bens jurídicos relevantes.

Noutro vértice, a busca pelos fins do Direito Penal encontra corrente diametralmente oposta àquela delineada por Roxin. É o chamado Funcionalismo Sistêmico, cujo precursor é o jurista alemão Günther Jakobs.

Como o próprio nome sugere a corrente sistêmica parte do princípio que a sociedade é o núcleo do sistema, sendo o homem (sujeito de direitos e obrigações) conseqüência do meio. Segundo Jakobs, “o funcionalismo jurídico-penal se concebe como aquela teoria segundo a qual o Direito Penal está orientado a garantir a identidade normativa, a garantir a constituição da sociedade”. [8]

Outrossim, a missão do Direito Penal resta, então, destinada a proteção da norma, sendo a sociedade o objeto da proteção do Estado. Disto infere-se que o funcionalismo sistêmico não contempla a proteção de um bem jurídico, mas, sim, das regras de conduta que devem nortear o convívio social.

Para esta corrente, a força coercitiva do Direito é a chave para a ordem social, ou seja, o jus imperii é pilar fundamental à estrutura da sociedade. Uma vez violada a norma, cabe ao Estado punir o indivíduo, fazendo valer sua autoridade, com o fito de preservar o sistema. Com isto, Jakobs projeta uma sistemática penal “isenta de ilusões, pois para qualquer outra atitude, o Direito, junto com sua ciência, tem sido comprometido com a política de modo demasiadamente evidente”. [9]

Tais considerações demonstram de plano as diferenças doutrinárias no tocante à teoria de Roxin. Isto porque, o funcionalismo sistêmico reprova toda conduta que avilta a norma, que, por sua vez, deve ser prontamente combatida pelo Estado, evidenciando a inaplicabilidade da intervenção mínima.

Como exemplo, o furto de um objeto de mero deleite seria alvo de efetiva resposta estatal, eis que a conduta não se coaduna aos preceitos estabelecidos pela norma, de modo que uma vez subsumido o fato típico, antijurídico e culpável (substratos do crime, segundo Jakobs) à norma posta, deve o Estado punir o infrator.

Por conseqüência, o funcionalismo sistêmico adota a teoria preventiva positiva, cuja ferramenta é a intimidação. A intenção é incutir no intelecto a certeza de punição para condutas contrárias a norma jurídica, assumindo nítida coação psicológica no sentido de inibir delitos.

Portanto, a pena, além de mecanismo de intimidação, objetiva o restabelecimento da ordem social preconizada pelo sistema, na certeza que o indivíduo sofrerá a conseqüência de seus atos, servindo a pena como paradigma de conduta não esperada no âmbito social.

Neste contexto, surge o Direito Penal do Inimigo, ora enraizado nas proposições que fundamentam o funcionalismo sistêmico.

2 – DIREITO PENAL DO INIMIGO

A teoria denominada Feindstrafrecht, construída por Jakobs, surgiu na década de 80, na Alemanha, propondo novo modelo de enfrentamento ao crime, subdividindo o sistema em Direito Penal do Inimigo (destinado aos criminosos que atentam contra o Estado) e Direito Penal do Cidadão (dirigido a sociedade em geral). Assim, ao romper o contrato social [10], o indivíduo implicitamente renuncia a condição de cidadão, sendo, então, um inimigo.

A doutrina em comento é deveras criticada e raramente explorada nos bancos acadêmicos, tornando-a pouco compreendida, obstaculizando ponderações acerca das ideias irradiadas por seu precursor. Para tal, faz-se mister considerar os pilares que a sustentam, de modo a desmistificar certos dogmas, bem como pré-concepções que a enlaçam.

Ante o proêmio, não é despiciendo refletir: quem são e como devem ser tratados os inimigos do Estado? Luiz Flávio Gomes, um dos maiores expoentes do Direito Penal brasileiro e exímio conhecedor das correntes funcionalistas, leciona, in verbis:

“é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma. (...) o indivíduo que não admite ingressar no estado de cidadania, não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, não é um sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos, “ainda que de modo juridicamente ordenado – p. 45” (sic). Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra.” [11]

Em termos práticos, os clientes do Direito Penal, considerados inimigos do Estado, são, a saber: estupradores, sonegadores fiscais, seqüestradores, gestores públicos corruptos, membros de organizações criminosas, terroristas, dentre outras figuras criminosas que exponham o Estado e, consequentemente, a sociedade a riscos.

Assim, a definição e, conseqüente, punição daquele considerado inimigo é baseada na periculosidade, não na culpabilidade. Uma vez manifestadas características criminosas o Estado tem legitimidade, na fase inicial do itter criminis, para punir o agente com fulcro na potencial ameaça à sociedade (antecipa a punição dos atos preparatórios).

Tal característica denota a imposição de medida de segurança, não de pena. Devido à periculosidade externada, o inimigo sofrerá tal medida no intuito de resguardar a incolumidade social, coibindo a reiteração dos delitos cometidos pelo agente. A sanção penal assumiria a mesma característica preventiva daquela imposta a inimputáveis, todavia, o perigo, a ser contido pelo Estado, faria menção a imputáveis.

Nesta esteira, leciona Luciana Tramontim Bonho, in verbis:

“O trânsito do cidadão ao inimigo se dá pela integração em organizações criminosas bem estruturadas, mas, além disso, se dá também, pela importância de cada ato ilícito cometido, da habitualidade e da profissionalização criminosa, de forma a manifestar concretamente a perigosidade do agente. "O Direito do inimigo – poder-se-ia conjeturar – seria, então, sobretudo o Direito das medidas de segurança aplicáveis a imputáveis perigosos.” [12]

A punição projeta o futuro, levando em conta o risco potencial do criminoso para a sociedade, funcionando a medida de segurança como instrumento de eliminação do perigo, já que “essas pessoas configuram uma ameaça para o Estado, submetendo-se, assim, a um tratamento diferenciado, com o fim de preservar o equilíbrio e a paz social”. [13]

Como inimigo do Estado o indivíduo deixa, ainda, de gozar certos direitos, eis que se afasta dos preceitos estabelecidos pelo pacto social, deixando de ser considerado sujeito processual e de direitos, para ser um não-cidadão. É o que se chama Direito Penal de terceira velocidade (direito penal de guerra).

Segundo a doutrina, o direito penal de terceira velocidade reflete o atual momento da humanidade, pelo qual a supressão ou relativização de garantias do indivíduo é determinante para a manutenção da ordem social. A condição de não-cidadão mitiga a abrangência dos princípios, bem como garantias processuais e penais (como contraditório, ampla defesa, acesso a peça de inquérito, etc.), visando preservar a sociedade.

O não enquadramento do inimigo à condição de sujeito processual e a submissão a um direito penal de guerra ocorre porque o agente “não oferece segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o Estado não deve tratá-lo como pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas) [14]

A relativização das garantias resta assegurada através de instrumentos legislativos, ora denominadas leis de luta ou de combate. Como exemplo, Damásio [15] cita a lei dos crimes hediondos, a lei dos crimes organizados, a incomunicabilidade de presos, o Regime Disciplinar Diferenciado – RDD, dentre outras normas que, de algum modo, mitigam dados princípios e garantias.

As referidas leis são comumente observadas em situações pós-traumáticas experimentadas pela sociedade. É que devido à comoção e o inevitável clamor público, o legislativo edita normas rigorosas visando atacar um delito em especial, razão pela qual, alguns doutrinadores chamam de “leis de ocasião”.

Com efeito, cabe, também, consignar o apego aos tipos de perigo abstrato (aquele cujo perigo é presumido pela norma) e mera conduta (desprovido de resultado naturalístico).

Assim, traz-se à baila o caráter preventivo-punitivo da doutrina de Jakobs, afastando a ofensividade da conduta. Tome-se, por exemplo, os crimes de porte ilegal de arma e omissão de socorro, ambos tipificados na legislação penal brasileira, cujo dispor afasta o iminente risco à sociedade, presumindo a periculosidade.

Desta feita, uma vez delineados os substratos da tese formulada por Jakobs, imprescindível analisar seus aspectos favoráveis e as críticas dirigidas ao Direito Penal do Inimigo.

2.1 – Aspectos favoráveis

Ab initio, faz-se necessário desmistificar a premissa que remete o Direito Penal do Inimigo às bases do nazismo, de Adolf Hittler. Como é cediço, o regime nazista perdurou, na Alemanha, de 1933 a 1945, sendo marcado pela intolerância racial, infundado apego a raça ariana, propagação do ódio às diferenças, etc. Por sua vez, a doutrina de Jakobs surgiu em meados dos anos oitenta, portanto, aproximados 40 anos após o término do nazismo.

Não bastasse a impropriedade cronológica, a tentativa de associar o nazismo ao Direito Penal do Inimigo alcança os pilares que sustentam a tese de Jakobs. É certo que ambos adotam o direito penal do autor como fundamento para punição daqueles que perseguem, no entanto, a aparente congruência logo é desfeita se levada a efeito as filosofias correspondentes.

É que a adoção do direito penal do autor, pelos nazistas, era fundada na chamada comunidade do povo (Volksgemeinschaft), designando a conhecida "comunidade de sangue e solo", baseada na doentia perseguição às minorias religiosas, homossexuais, etnias e até portadores de deficiência física. Ao revés, o Direito Penal do Inimigo toma por baliza a periculosidade do agente e tem legítimo objeto de proteção (o Estado/sociedade), daí porque são inimigos: terroristas, traficantes, criminosos organizados, estupradores, etc.

Feitas as considerações introdutórias, vale destacar a relevância da doutrina de Jakobs para a realidade brasileira. Há tempos o país assiste inerte o aumento progressivo da violência urbana, alto índice de reincidência criminal, falência das políticas de ressocialização, organização e especialização da criminalidade, bem como imotivada ampliação de garantias.

O histórico descaso pela educação e o abandono das políticas de segurança pública refletem os índices de criminalidade no país. Daí porque o Direito Penal do Inimigo surge como alternativa para o problema da violência urbana, eis que muitos delinqüentes mostram-se absolutamente corrompidos pelo tráfico, sem quaisquer perspectivas de recuperação.

Não é aceitável, por exemplo, que um criminoso (estuprador, seqüestrador ou traficante) disponha de tantos recursos processuais que, por sua vez, podem conduzir a persecução penal aos dissabores da prescrição, por consequência, perpetuando a impunidade. A eliminação destes criminosos (do meio social) é conditio sine qua non para uma sociedade harmônica e livre de perigos, uma vez que livremente optaram por ficar à margem da lei e, como tal, representam risco à sociedade.

Vale citar o problema da reincidência criminal. O absoluto abandono do Estado aliado à certeza da impunidade reflete o elevado número de reincidentes, como ocorre, a título de exemplo, no Estado do Pará, cuja população carcerária atinge 8.592 presos, e alarmante índice de reincidência, na casa dos 58,43%. [16]

Tendo em vista as bases do Direito Penal do Inimigo, bem como a realidade político-social brasileira, não seria absurdo considerar o elemento “periculosidade” uma ferramenta eficaz para coibir a reiteração e a própria reincidência criminal. Ora, enquanto perdurar a periculosidade do agente, este deve permanecer encarcerado a fim de evitar novas ações em desfavor da sociedade.

A própria literatura criminal brasileira oferece exemplos de criminosos irrecuperáveis, como o “bandido da Luz Vermelha”, que após cumprir 30 anos de prisão (tempo máximo de sanção penal, no país), ainda manifestava periculosidade, sendo morto, em legítima defesa, após 4 meses de liberdade. Se levada a efeito as bases da teoria de Jakobs, o criminoso permaneceria encarcerado, eis que latente sua periculosidade, independentemente da constatação ou não de sua inimputabilidade.

Nada obstante, cumpre ressaltar que os posicionamentos supracitados encontram amparo constitucional, mais precisamente no Princípio da Isonomia, já que não se afigura razoável submeter criminosos aos mesmos direitos e garantias do cidadão. Isto não significa, contudo, relativizar direitos e garantias de todos os criminosos indiscriminadamente, mas, tão somente, a clientela penal citada anteriormente, jamais aqueles sem manifesta periculosidade, como furtadores.

Citando Jakobs, Alexandre Rocha Almeida de Moraes faz importante advertência, in verbis:

“Aceitar um “Direito Penal do Inimigo”, é importante reprisar, não implica, todavia, que tudo esteja permitido; “antes é possível que se reconheça no indivíduo uma personalidade potencial, de tal modo que na luta contra ele não se possa ultrapassar a medida do necessário” [17]

Do mesmo modo, imperioso salientar que a relativização de garantias não pressupõe uma campanha contra os direitos humanos, na verdade, o que se busca é ajustá-lo. Neste sentido, nada melhor do que a leitura das palavras de Jakobs, in verbis:

“Como é evidente, não me dirijo contra os direitos humanos com vigência universal, porém seu estabelecimento é algo distinto de sua garantia. Servindo ao estabelecimento de uma constituição mundial (comunitário-legal), deverá castigar aos que vulnerem os direitos humanos; porém, isso não é uma pena contra pessoas culpáveis, mas contra inimigos perigosos, e por isso deveria chamar-se a coisa pelo seu nome: Direito penal do inimigo” [18]

Estas proposições afastam a “demonização” atribuída ao Direito Penal do Inimigo, vez que rechaça a tese de rompimento com os preceitos estatuídos pelos Direitos Humanos. O que se busca, na verdade, é o emprego de meios adequados à punição de criminosos perigosos, de modo a não permitir que a sociedade fique refém desses indivíduos, notadamente desvinculados de quaisquer preceitos humanísticos.

Por derradeiro, é possível abstrair os seguintes argumentos favoráveis a tese de Jakobs: (i) endurecimento das leis contra criminosos de notável periculosidade; (ii) serve o Direito Penal do Inimigo como eficaz instrumento de intimidação e repressão, sobretudo em países dominados pelo tráfico de entorpecentes; (iii) adequada e proporcional aplicação do Direito Penal, assegurando a proteção dos direitos humanos, principalmente, aos cidadãos; (iv) a caracterização da periculosidade do agente evita ou, ao menos, minimiza a reiteração e a própria reincidência criminal, impedindo sua liberdade até que cessada em definitivo. (v) endurecimento da execução penal, possibilitando o isolamento de presos considerados de alto risco, de modo a evitar qualquer persuasão aos demais presos, tampouco permitir a gestão de atos criminosos externos. [19]

2.2 – O modelo colombiano de combate ao narcotráfico

O modelo colombiano de combate ao narcotráfico é, sem dúvida, um exemplo bem sucedido da teoria insculpida por Jakobs.

Há alguns anos a Colômbia era dominada pelos cartéis de Cali e Medellín, ambos representantes das maiores redes do tráfico de entorpecentes do país, constituindo grupos bem organizados, com faturamento, aproximado, de 50 bilhões de dólares por ano.

No intuito de combater tais criminosos, o governo daquele país alterou leis, legitimou intervenções enérgicas por parte do Exército e da polícia, bem como ações voltadas ao enfraquecimento financeiro de seus cofres, sufocando as principais fontes de abastecimento do tráfico.

Para tal, o país contou com o apoio do governo americano, ora administrado por Bill Clinton, que se tornou parceiro do chamado “Plano Colômbia”, destinado repressão às organizações criminosas. Assim, as operações engendradas pelas forças de segurança resultaram na morte dos principais líderes dos cartéis do tráfico, culminando na apreensão de grande número de armas, dinheiro e entorpecentes, bem como representou a retomada territorial de diversas comunidades dominadas pelos criminosos.

No tocante a violência urbana, os números impressionam. As cidades de Bogotá e Medellín, antes dominadas por criminosos, “conseguiram reduzir, respectivamente, suas taxas de homicídio em 79% e 90%” [20]. A abrupta queda dos índices de violência está intimamente relacionada à política de guerra imposta às referidas organizações criminosas, refletindo, ainda que indiretamente, a diminuição de crimes que estão na órbita do tráfico.

Especificamente falando, a edição de leis severas contra o narcotráfico, considerando os criminosos inimigos do Estado colombiano, reduziu severamente o poderio destes grupos, servindo, inclusive, de paradigma para diversos países europeus, que hodiernamente consultam a cúpula do governo sobre o modelo de segurança pública implantado.

Ratificando a afirmação supra, em março deste ano, a Organização das Nações Unidas – ONU, através de sua Comissão de Controle Internacional de Narcóticos – INCB, não só elogiou a luta colombiana antidrogas, como também excluiu o país de sua lista de observação especial. Em seu relatório, a ONU “indica que 165.000 hectares de plantações de drogas ilícitas foram erradicados na Colômbia em 2009, (...) O cultivo da coca no país andino caiu 58% entre 2000 e 2009, (...) O documento também informa que a Colômbia confiscou mais narcóticos que qualquer outro país do mundo na última década.” (grifo nosso) [21]

É, por óbvio, incontestável o sucesso do modelo de segurança adotado na Colômbia, cujas bases remetem às características imanentes ao Direito Penal do Inimigo. O sucesso só não é maior devido à descentralização do narcotráfico, que impede sua imediata extirpação.

2.2 - A critica de Zaffaroni

Crítico voraz da teoria de Jakobs, Zaffaroni chama atenção para o que convencionou chamar de Direito Penal de Periculosidade, cujo núcleo não visa punir a conduta em si, mas o indivíduo enquanto pessoa.

A teoria de Jakobs privilegia o entendimento de que o homem que pratica delitos não age conforme o livre arbítrio, o faz de forma pré-determinada, não havendo qualquer possibilidade de escolha. Assim, o direito penal do inimigo adere a política do direito penal 100% preventivo.

A teoria de Jakobs afasta do infrator qualquer garantia inerente ao devido processo legal, eis que substanciada na tese de que o homem ao cometer uma determinada infração quebra o pacto social, ficando, portanto, à margem das garantias penais e processuais.

Deveras, insta salientar que o homem não deve ser visto como um ser desprovido do direito de escolha, pois, por óbvio, a racionalidade é o elemento que o difere dos demais seres. Assim, a doutrina de Jakobs propugna o entendimento de que o homem, ao não possuir capacidade de escolha, age por instinto, não por consciência e vontade própria. Logo, evidencia-se o regresso do indivíduo ao estado de natureza, mais especificamente ao status de homem das cavernas.

Neste sentido, assim discorre Zaffaroni, in verbis:

“o direito penal que parte de uma concepção antropológica que considera o homem incapaz de autodeterminação (sem autonomia moral, isto é, sem capacidade para escolher entre o bem e o mal), só pode ser um direito penal de autor: o ato é o sintoma de uma personalidade perigosa, que deve ser corrigida do mesmo modo que se conserta uma máquina que funciona mal.” [22]

Ademais, a teoria de Jakobs, segundo Zaffaroni, defende que “um sujeito não é quem pode produzir ou impedir um fato, mas quem pode se apresentar como competente para isso”. [23] Disto, infere-se que a teoria de Jakobs leva a efeito o grau de periculosidade do indivíduo, sendo este, portanto, elemento determinante para reprimir a conduta antes da execução do delito, razão pela qual deve ser combatido já na fase de preparação do ilícito penal.

Em suma, tratar o indivíduo como um objeto, e não como um sujeito de direito, em razão da potencial realização de um crime, significa ferir de modo incongruente a proporcionalidade e a razoabilidade da pena, pois, o indivíduo que comete um ilícito penal não deve ter afastada sua condição de ser humano.

Em outras linhas, não há punição mais rigorosa do que retirar do indivíduo tal condição, sem, sequer, lhe conferir resquícios de respeito a sua existência. A coisificação da pessoa e da pena, seja qual for à situação, deve ser abolida, eis que inequívoco reconhecer que a teoria do direito penal do inimigo em nada coibirá ou auxiliará na ressocialização do indivíduo. Pelo contrário, o indivíduo, antes com potencial periculosidade passará a ser um sujeito de efetivo risco a sociedade.

Por conclusão, a teoria do direito penal do inimigo não seria a mais adequada para coibir o ímpeto criminoso. Ademais, seus efeitos na sistemática jurídica e, conseqüente, irradiação na esfera social podem desencadear a criminalidade adormecida em indivíduos com tendência a pratica de delitos de um modo geral.

2.3 – EM BUSCA DO INIMIGO

Nos últimos tempos, observa-se que o Estado, por vezes, justifica suas ações na eterna e obsessiva busca de seus inimigos, não medindo esforços na persecução penal até a efetiva captura e promoção da justiça.

Com esta afirmativa, o Estado americano legitima suas invasões, cometendo diversas arbitrariedades que contrariam os Direitos Humanos e a soberania destes Estados.

Observando as duas últimas invasões americanas ao Iraque, bem como ao Afeganistão, consolida-se o entendimento de que por trás de um discurso democrático, há, em verdade, incessante busca a um inimigo declarado.

No Iraque, os Estados Unidos adotou discurso de que a invasão se justificaria em razão do governo ditatorial de Saddam Hussein, vigente há mais de 30 anos, para consumar a invasão ao território iraquiano e, conseqüentemente, explorar o potencial petrolífero daquele país, deixando-o completamente devastado, sem liderança, tampouco recurso financeiro para se reerguer após intensa ofensiva militar.

Já no Afeganistão, o inimigo era Osama Bin Laden. Movido pelo sentimento de orgulho e vingança, despertado nos atentados de “11 de setembro”, os Estados Unidos iniciaram caça ao saudita Bin Laden, promovendo diversos ataques a capital Cabul, sem, sequer, ter certeza de sua permanência na região.

Conseqüentemente, a busca pelo líder da Al Qaeda resultou em milhares de mortos, um país arrasado pela guerra, cuja ação só trouxe frutos quase dez anos após o início da ofensiva militar americana. Os mais de 800 bilhões de dólares gastos pelos Estados Unidos durante estes 10 anos tinham um único objetivo: aniquilar aquele considerado inimigo n° 1 da nação estadunidense.

A incessante busca pelo inimigo penal, demonstrada nos ataques ao Iraque e ao Afeganistão, leva a seguinte reflexão: não se pode justificar um ato arbitrário com fundamentos que ensejam legalidade. O discurso legalista americano acerca dos ataques mascara veementemente a verdadeira intenção dos EUA em reaver o status de nação mais poderosa do mundo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, fica clara a controvertida atmosfera criada em torno do Direito Penal do Inimigo, haja vista o acalorado debate doutrinário a respeito de sua legitimidade e eficácia no universo jurídico-penal. A discussão vem ganhando força mundo afora, apesar de pouco explorada nos bancos acadêmicos, suscitando argumentos contrários e favoráveis à doutrina de Jakobs.

Seja como for, sua penetração no meio jurídico é cada vez mais intensa, devido a acontecimentos extraordinários (como os atentados de 11 de setembro), bem como em função do aumento da criminalidade, sobretudo em países em desenvolvimento. Seus pilares são, hoje, observados em países como Espanha e Inglaterra (leis antiterrorismo), Estados Unidos (guerras contra o terror) e Colômbia (adoção de políticas de combate ao narcotráfico).

Conforme adverte Rogério Sanches Cunha (informação verbal) [24], mesmo o Brasil, cuja Constituição exalta expressamente as bases do garantismo, sinaliza a presença da teoria de Jakobs devido à existência de crimes de mera conduta e perigo abstrato, presença de leis de luta ou combate (lei de crimes hediondos, endurecimento da execução penal (Regime Disciplinar Diferenciado), dentre outros aspectos.

Fato é que o Direito Penal do Inimigo é visto com desconfiança, sobretudo em países cuja democracia mostra-se traumatizada por anos de regime de exceção. Contudo, não se pode fechar os olhos para o óbvio e negar a ameaça que certos criminosos representam ao Estado Democrático de Direito, vide os ataques realizados por uma conhecida organização criminosa ao Poder Público paulista, em 2006.

É preciso deixar os discursos extremistas e demagógicos de lado e, efetivamente, buscar soluções concretas para o tormentoso estágio de violência que acomete o mundo contemporâneo. Talvez as ideias enunciadas por Jakobs não sejam integralmente eficazes, mas o sucesso colombiano no combate ao narcotráfico exige, ao menos, reflexão sobre os sustentáculos da teoria do Direito Penal do Inimigo.

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ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. São Paulo: Martin Claret, 2007.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral - Eugenio Raúl Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997.

NOTAS

[1] Segundo Robert Alexy (in Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica), Habermas inova ao afastar o discurso como fundamento da verdade. Para este, a reflexão, o consenso é o elemento que norteia a busca pela verdade. Sob a égide desta doutrina, o conceito de sociedade edifica-se de forma complementar, conjugando o que se chama de mundo da vida (comportamentos implicitamente aceitos no contrato social) e sistema (aptidão para atender as exigências funcionais impostas pela sociedade). Tal dualidade visa à superação da conseqüente complexidade social

[2] Divergindo das posições de Habermas, Luhmann atribui à comunicação o caráter principal de uma sociedade, sendo este o fenômeno pelo qual se desenvolve. À medida que esse desenvolvimento resulta num expressivo número de membros, que nela interagem, consequentemente verifica-se uma diversidade de comportamentos, emergindo complexidade tal, a ponto de ameaçar a sociedade. Daí a necessidade de subdividir o sistema, com o fito de promover tratamentos específicos para, então, minimizar as complicações decorrentes do crescimento social. Essa teoria influenciou a doutrina de Jakobs.

[3] Greco, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 8, 32. São Paulo: RT, 2000, pp. 126-127.

[4] MAMEDE, Saymon. É possível um finalismo corrigido. Conteúdo Jurídico, Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj032016.pdf. Acesso em: 30 jun. 2011.

[5] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da pena. Barueri: Manole, 2004, p. 73.

[6] ROXIN, Claus. Política criminal e Sistema Jurídico-Penal. Tradução: Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 82.

[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral - Eugenio Raúl Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 132.

[8] JAKOBS, Günter. Sociedade, norma e pessoa. Teoria de um direito funcional. Trad. Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Editora Manole, 2003 p. 1

[9] _______. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. Trad. Maurício Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Editora Manole, 2003, p.2.

[10] Segundo a teoria de Rousseau (Do contrato social), o homem é produto do meio, e, como tal, adere tacitamente a um acordo social que atribui direitos e deveres numa sociedade.

[11] GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal). In: Juspodivm Jurídico, 27/11/2010 [Internet].

Disponível em http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-0A818EF72C6D%7D_8.pdf. Acesso em 01/07/2011

[12] BONHO, Luciana Tramontin. Noções introdutórias sobre o direito penal do inimigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1048, 15 maio 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8439>. Acesso em: 4 jul. 2011.

[13] SANNINI NETO, Francisco. Direito Penal do inimigo e Estado Democrático de Direito: compatibilidade. 20 fev 2009. Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em: 5 jul 2011.

[14] GOMES, Luiz Flávio. Ibidem.

[15] JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10836>. Acesso em: 4 jul. 2011.

[16] Público (2011). “De cada 10 ex-detentos, 6 voltam à prisão“. 5 de julho. Página Consultada em 4 de julho.< http://www.orm.com.br/projetos/oliberal/interna/default.asp?modulo=247&codigo=423098>

[17] MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. A Terceira Velocidade do Direito Penal: “o Direito Penal do Inimigo”. Dissertação de Mestrado – Pontifícia Universidade Católica. 2006, p.202.

[18] JAKOBS; CANCIO MELIÁ. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Tradução de André Luis Callegari & Nereu José Giacomolli. 2a Ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007, p. 48.

[19] NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Direito Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 961.

[20] DIMENSTEIN, Gilberto (2006). “Colômbia dá exemplo para reduzir violência”. Folha de São Paulo. Consulta em 06 de julho de 2011.

[21] Publico (2011), “ONU elogia luta antidrogas na Colômbia” 04 de março. Página consultada em 07 de julho de 2011.< http://www.infosurhoy.com/cocoon/saii/xhtml/pt/features/saii/features/main/2011/03/04/feature-02 >

[22] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ibidem. p. 119

[23] Ibidem. p. 405.

[24] Aula ministrada em abril de 2011 no curso LFG.

MARCHA DA MACONHA: O OUTRO LADO

RESUMO: Análise do tema à luz das garantias fundamentais e demais dispositivos constitucionais que o cercam, sem desconsiderar bens jurídicos potencialmente afetados, tomando-se por baliza o princípio da concordância prática.

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – BENS JURÍDICOS CONSTITUCIONALMENTE TUTELADOS – HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL – PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA – MARCHA DA MACONHA – DEVER DE PROTEÇÃO À FAMILIA – HARMONIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.


O Direito é a ciência que melhor ilustra os traços evolutivos de uma sociedade, acompanhando a velocidade destas transformações, sem, contudo, estabelecer preceitos absolutos, tampouco acepções de caráter imutável.

Face à característica sócio-evolutiva em destaque, o Direito invariavelmente se vê desafiado a superar antagonismos que, por vezes, o coloca “contra a parede”, tal como ocorre nos conflitos “sociedade versus indivíduo - maioria versus minoria”, despertando opiniões e reações diametralmente opostas na comunidade jurídica.

Exemplo unívoco exsurge do recente julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 187, sob a relatoria do Exmo. Ministro Celso de Mello. Sua propositura, intentada pela Procuradoria Geral da República, teve por fundamento a liberdade de manifestação daqueles que defendem à tese da descriminalização do entorpecente, estabelecendo como parâmetro a interpretação, conforme à constituição, do artigo 287 do Código Penal [1].

Num voto indiscutivelmente técnico, brilhante e arrebatador, o Ministro Celso de Mello, tal como seus pares, votou pela integral procedência da ADPF, conduzindo o julgamento à estrondosa unanimidade, em Plenário.

Neste diapasão, pede-se venia para transcrever parte da conclusão do r. voto proferido pelo Rel. Min. Celso de Mello, in verbis:

“A liberdade de expressão, considerada em seu mais abrangente significado, traduz, ela própria, o fundamento que nos permite formular idéias e transmiti-las com o intuito de provocar a reflexão em torno de temas que podem revelar-se impregnados de elevado interesse social. As idéias, Senhor Presidente, podem ser fecundas, libertadoras, subversivas ou transformadoras, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais. (...) a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas, longe de significar um ilícito penal, supostamente caracterizador do delito de apologia de fato criminoso, representa, na realidade, a prática legítima do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião, sendo irrelevante, para efeito da proteção constitucional de tais prerrogativas jurídicas, a maior ou a menor receptividade social da proposta submetida, por seus autores e adeptos, ao exame e consideração da própria coletividade.(grifo nosso) [2]

Destarte, com fundamento nos incisos IV e XVI, do artigo 5º da Constituição, o STF interpretou o artigo 287, CP, conforme à Constituição, afastando sua aplicação, por consequência, conferindo legitimidade à manifestação que defende a bandeira da legalização do entorpecente.

Não obstante sejamos obrigados a nos curvar ao brilhantismo desta r. decisão, ousamos discordar do seu desfecho. É que apesar de toda perfeição técnico-jurídica, esta desconsiderou, a nosso sentir, um dos aspectos fundamentais da Carta Magna: o dever de especial proteção do Estado à família.

I – A FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988


De plano, cabe consignar que, ao trazer à baila o tema família, não se está pretendendo construir mera retórica moralista, tampouco conservadora. Na verdade, busca-se atribuir efetividade ao disposto no artigo 226, caput, CF, cujo teor descreve-se, in verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Conforme assevera Laura Affonso da Costa Levy, o dispositivo constitucional suso mencionado “reconhece a importância do organismo familiar para a formação e a manutenção da sociedade” [3] De modo que o Estado fica obrigado, dentre outras coisas, a amparar à família, seja instrumentalizando o planejamento familiar (226, § 7º), seja zelando pelos direitos e interesses das crianças, jovens e adolescentes (art. 227), por exemplo.

Nesta esteira, Pietro Perlingieri, considerando os fins da unidade familiar, sob a égide do dispositivo constitucional em tela, leciona, in verbis:

"A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformação e de não contraditoriedade aos valores que caracterizam as relações civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas modalidades de organização, ela é finalizada à educação e à promoção daqueles que a ela pertencem.” [4]

Assim, família nada mais é do que um grupo de pessoas (ente despersonalizado), unidas por laços sanguíneos ou de afetividade, que adjetiva os valores de uma sociedade. Do núcleo familiar decorrem preceitos e valores fundamentais à formação do indivíduo que, por sua vez, repercutirão no meio social.

A premissa supra, vai ao encontro da concepção sociológica que a estrutura, in verbis:

“Uma família despersonalizada criará uma sociedade desestruturada, e uma sociedade desestruturada causará um mundo desequilibrado, onde os seres humanos passarão a ter os seus valores considerados a partir de êxitos ou fracassos ocorridos nos negócios onde cada pessoa será um produto de última, penúltima ou antepenúltima geração.” [5]

A forttiori, a Carta Magna eleva a família ao status de “base da sociedade”, consagrando Capítulo específico para salvaguardar seus interesses. Em outras linhas, o que pretendeu o constituinte originário foi, acima de tudo, preservar valores enraizados no ambiente familiar, tais como dignidade, respeito, dentre outros.

Todavia, a proteção destes valores não se exaure nos dispositivos que perfazem o aludido Capítulo de proteção a família. Logo, o caput do art. 226 deve ser analisado em sentido amplo, cabendo ao intérprete considerá-lo à luz dos demais princípios constitucionais, tais como à dignidade da pessoa humana.

Tendo em vista o caráter abstrato que reveste o núcleo familiar, muitos conceitos externos colocam em xeque à finalidade educacional e a formação moral ora preconizada na Constituição, sobretudo quando direcionados direta ou indiretamente às crianças, jovens e adolescentes, que, em razão da tenra idade, não possuem formação, tampouco discernimento para sua exata compreensão.

É neste contexto que o artigo 227, caput, expressamente incumbe à família, sociedade, bem como ao Estado o dever de assegurar às pessoas acima descritas o inalienável direito à sua dignidade, ao respeito, colocando-as a salvo de quaisquer violências.

Como cediço, as pessoas a que se refere o art. 227 sujeitam-se as mais variadas ofensas e provações, especialmente num país em desenvolvimento, como o Brasil. Sejam quais forem às agressões, o Estado, como garante, deve intervir no sentido de coibir ou fazer cessar ações que aviltam os direitos e interesses da família.

Em razão disso, o artigo 226, caput, atribui especial proteção do Estado à família, devendo balizar os demais dispositivos constitucionais, de modo a conferir ampla efetividade aos direitos que lhes são inerentes.


II – O PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA: NECESSÁRIA HARMONIZAÇÃO DOS ART. 5º, IV E XVI AOS ARTS. 226 e 227, CF.


Como regra, toda sistemática jurídico-constitucional revela uma série princípios e subprincípios constitutivos de uma sociedade. A aludida complexidade, por vezes, expõe aparentes conflitos de normas, exigindo do intérprete aptidão especial para harmonizá-las, de maneira a conferir-lhes escorreita eficácia.

Para sua adequada interpretação, imperioso socorrer-se da hermenêutica constitucional que, por sua vez, oferece ferramentas adequadas à solução de potenciais conflitos normativos, tornando o sistema harmônico como um todo.

In casu, destaca-se o “princípio da concordância prática ou da harmonização”, construção do eminente jurista alemão Konrad Hesse. A concordância prática, corolário do princípio da Unidade, tem por escopo promover a adequada consonância harmônica entre dispositivos constitucionais.

Na lição de Ingo W. Sarlet, “cuida-se de processo de ponderação no qual não se trata da atribuição de uma prevalência absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicação simultânea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se torne necessária a atenuação de uma delas. [6] (grifo nosso)

Noutro vértice, Canotilho ensina que, in verbis:

“(...) o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito ou em concorrência de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. O campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia do igual valor dos bens constitucionais e não uma diferença de hierarquia que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos, de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens." (grifo nosso) [7]

Em outras palavras, o princípio, em comento, sugere a ponderação dos valores que materializam os princípios constitucionais, afastando aparentes contradições, obstando o sacrifício unilateral de um determinado bem jurídico, sopesando interesses, bem como os relativizando, se necessário, para garantir adequada harmonia da sistemática jurídico-constitucional.

Superado o proêmio, cabe, neste ínterim, subsumir a aplicação deste princípio à casuística sob exame, considerando, para tal, seus elementos constitucionais e seus efeitos.

Numa análise superficial e perfunctória, é possível depreender que a temática sob exame estabelece concorrência entre direitos fundamentais (art. 5º, IV e XVI) e bens jurídicos constitucionalmente protegidos (arts. 226 e 227,CF)

De um lado tem-se a liberdade de manifestação do pensamento, aliada a liberdade de reuniões em locais públicos, de outro a família (bem jurídico objeto de especial proteção do Estado).

As liberdades de manifestação do pensamento e reunião, revelam-se consectários de um Estado Democrático de Direito, ora ilustradas na manifesta exteriorização de um direito individual de exercício coletivo, onde se busca promover idéias, novos modelos, críticas, quebra de paradigmas, reflexões sociais e políticas, etc.

Destarte, numa primeira leitura, tais garantias fundamentais parecem inatingíveis, portanto, imunes a quaisquer limites, que não aqueles estabelecidos expressamente no bojo de seus dispositivos.

Neste sentido, foi o entendimento do STF ao julgar a ADPF nº 187, cujo dispor ressalta que as idéias promovidas, nestas manifestações, “podem ser fecundas, libertadoras, subversivas ou transformadoras, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais”, que, ainda assim, restarão legítimas e constitucionais.

No entanto, cabe, novamente, recorrer aos ensinamentos de J. J. Canotilho, que afasta o caráter absoluto das garantias fundamentais, atribuindo limites à sua aplicação, os quais o jurista português denomina “cláusula da comunidade”.

Assim sendo, a cláusula de comunidade funciona como limite implícito às liberdades de manifestação do pensamento e reunião, “desde que colocassem em perigo bens jurídicos necessários à existência da comunidade”. [8]

Neste sentido, surge a família, bem jurídico constitucionalmente tutelado.

Conforme descrito alhures, a unidade familiar consagra uma série de valores e preceitos de índole moral, enunciados na Carta Magna como pilares da formação do indivíduo, razão pela qual o constituinte originário consolidou, especificamente, os artigos 226 e 227.

Ora, a Constituição expressamente outorga, concorrentemente, ao Estado, a sociedade e a família a tarefa-dever de zelar pelos direitos das crianças, jovens e adolescentes, devendo a todo custo evitar-lhes embaraços, máxime considerando-se o teor da discussão que fomenta a denominada Marcha da Maconha, inequívoco reconhecer afronta ao “bem jurídico família”.

Como o próprio nome indica, tal marcha não se resume a reuniões isoladas em praças ou locais públicos determinados. Como tal, o propósito é chamar a atenção da sociedade civil mediante deslocamentos públicos (ruas, avenidas, etc) até chegar num dado local, adotado como referência.

Sendo que, no decorrer do trajeto, o grupo entoa cânticos, palavras de ordem, bem como expõe cartazes fazendo alusão direta ao entorpecente, chegando, por vezes, a notória exaltação à droga, tal qual ocorreu, recentemente, em São Paulo, ocasião em que integrantes bradavam “ei, polícia, maconha é uma delícia" [9]

Pergunta-se, sendo as vias públicas espaço onde transitam crianças e adolescentes, afigura-se razoável a realização de manifestações que despertam o interesse pelos “sabores” do entorpecente?

Sob o manto protetor dos artigos 226 e 227 da CF, acredita-se que não!

Adentrando à casuística do tema, vale destacar que, em dias de marcha da maconha, as famílias não podem e não devem se encarcerar nas suas próprias casas, afinal, seus filhos estudam, tem direito ao lazer, a cultura, etc. Assim, à família cabe optar por não realizar suas atividades diárias (o que denota um absurdo) ou dividir vias públicas com manifestantes, sendo forçada a ouvir gritos e palavras de ordem que ultrapassam a mera discussão sobre a legalização do entorpecente.

No âmbito de sua formação, protegida pela Carta Magna, a família orienta e forma seus filhos no sentido de que o uso de entorpecentes não se adéqua aos valores albergados no art. 227. Isto posto, evidente reconhecer que a Marcha da Maconha, em vias públicas, agride tais acepções, expondo, direta ou indiretamente, o menor a conceitos e temas dos quais não possui discernimento, tampouco formação moral para a adequada compreensão.

Daí porque se faz necessário aplicar o princípio da concordância prática, de modo a viabilizar as liberdades de pensamento e reunião, sem, contudo, sacrificar o bem jurídico família. Não pode o intérprete preferir as garantias fundamentais em detrimento do aludido bem jurídico, razão pela qual deve atenuar a eficácia das normas ou impor-lhes limites, até o necessário ajuste que permita à convivência harmônica de ambos.

Neste mister, não é despiciendo destacar que a discussão sobre o entorpecente, além de conflitante aos interesses da família, envolve temática dependente de necessária modificação legislativa. Logo, a manifestação, em vias públicas, além de atentatória aos valores familiares, mostra-se inócua, já que distante daqueles que detém competência para legitimar o pleito, ora estabelecido na Marcha.

Desta maneira, tal manifestação pode, sim, ocorrer em locais abertos ao público (consoante apregoa o art. 5º, XVI, CF). No entanto, o evento deve ocorrer em local apropriado [10], sem, contudo, promover suas idéias além do espaço ajustado, seja no deslocamento da massa até o local do evento, seja na dispersão, após encerramento.

Importante perceber que a aplicação do princípio da concordância prática, in casu, restringiria o local da manifestação, bem como limitaria a liberdade de manifestação durante o trajeto dos manifestantes.

Apesar de atenuadas, as garantias fundamentais restariam preservadas, assim como o bem jurídico família estaria protegido, evitando-se desnecessária concorrência de valores, já que a família não seria obrigada a dividir vias públicas com indivíduos entoando gritos de exaltação ao entorpecente.

Por fim, dessume-se que o princípio em voga vai ao encontro dos preceitos buscados pelo Estado Democrático de Direito, já que harmoniza, em tese, a convivência entre direitos fundamentais e bens jurídicos tutelados na Carta Magna, obstando injustificáveis sacrifícios, supressões de natureza absoluta, tampouco, eventual hierarquização de normas.


CONCLUSÃO


O STF, ao julgar a ADPF nº 187, entendeu pela legitimidade e constitucionalidade da vulgarmente conhecida Marcha da Maconha, embasado nas garantias estatuídas nos incisos IV e XVI, do artigo 5º da Constituição, por conseqüência, afastando a aplicação do artigo 287 do Código Penal, que pune apologia pública a fato criminoso.

No entanto, data maxima venia, num juízo meramente acadêmico e doutrinário, acredita-se que a manifestação em comento não deve restar imune a limitações, tampouco as garantias fundamentais invocadas devem ser consideradas isoladamente, como regras hierarquicamente superiores a bens jurídicos constitucionalmente protegidos.

Muito embora as liberdades de manifestação do pensamento e reunião sejam pilares do Estado Democrático de Direito, estas nada mais são do que núcleos constitucionais que, por sua vez, devem ser harmonizados à sistemática jurídico-constitucional.

Diferentemente de outras manifestações, em que se debatem questões de cunho político, artístico, social ou intelectual, esta traz à baila discussão sobre o entorpecente, difundindo, em vias públicas, a defesa de sua legalização. A partir daí, surge toda a celeuma, eis que a temática confronta valores buscados pela família, dentre os quais, o repúdio às drogas.

Consoante dispõem os artigos 226 e 277 a família goza de especial proteção do Estado, devendo salvaguardar sua dignidade, assegurar-lhe respeito e empregar todos os meios necessários para evitar violência dirigida à criança, jovem e adolescente.

Por se tratar de reunião em movimento, induvidosa a constatação de que a aludida Marcha avilta (moralmente) crianças, jovens e adolescentes mediante palavras de exaltação aos sabores do entorpecente, isto porque dividem espaço com manifestantes no decorrer do trajeto até seus destinos finais.

Latente, portanto, o choque entre direitos fundamentais à liberdade de manifestação do pensamento e reunião em relação à família, enquanto bem jurídico constitucionalmente protegido.

Neste sentido, o princípio da concordância prática funciona como ferramenta que harmoniza garantias fundamentais e bens jurídicos, se necessário, atenuando sua aplicação, a fim de não sacrificar bem jurídico contraposto.

Trazidas as acepções doutrinárias ao concreto, pode o intérprete estabelecer limitações à liberdade de manifestação do pensamento e reunião, delimitando o espaço físico destinado à manifestação, restringindo, ainda, seu exercício no decorrer do trajeto (vias públicas) até o local avençado, tudo para preservar a família.

Por derradeiro, abstrai-se que apesar de limitadas, as garantias constitucionais invocadas para legitimar a manifestação restariam intactas, eis que conservado o expediente pretendido, podendo seus idealizadores promover suas idéias, sem prejuízo do propósito estabelecido.

Em termos práticos, deixaria de existir a marcha (enquanto reunião em movimento), dando lugar à reunião num espaço delimitado, propiciando a família o direito de manter seus filhos alheios a temas que, devido a sua formação incompleta, não tem o necessário discernimento para aferir correção.

NOTAS


[1] Art. 287, CP - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

[2] STF, ADPF nº 187, Rel. Min. Celso de Mello, j. 15/06/2011.

[3] LEVY, Laura Affonso da Costa. Vínculo Conjugal: o novo fim que se espera. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 71, 01/12/2009 [Internet].Disponível em
url = location;document.write(url);
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6969. Acesso em 18/06/2011.

[4] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 243.

[5] DUARTE, Antonio Augusto Dias. “TWIBLINGS”: a última novidade em procriação artificial. [Internet]. Disponível em http://www.cnbb.org.br/site/articulistas/dom-antonio-augusto-dias-duarte/5911-twiblings-a-ultima-novidade-em-procriacao-artificial. Acesso em 18/06/2011.

[6] SARLET, Ingo Wolfgang. Valor de Alçada e Limitação do Acesso ao Duplo Grau de Jurisdição. Revista Ajuris 66, 1996.

[7] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. 5. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Ed. Coimbra: Editora Almedina, 1992. p. 232-34.

[8] CANOTILHO, José Joaquim Gomes, ob.cit. p. 1265

[9](http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias/0,,OI2865228-EI8139,00-SP+parados+manifestantes+fazem+ato+pela+maconha.html)

[10] Por lugar apropriado, entende-se espaços públicos aptos a receber eventos populares (Casas Legislativas, Praça dos Três Poderes, o Campo de Marte, em São Paulo, etc.), que, por sua vez, conservem distância de bairros essencialmente residenciais, bem como escolas de ensino médio e fundamental.

CADASTRO RESERVA E A PRORROGAÇÃO DE CERTAMES PÚBLICOS: DESAFIOS DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO

RESUMO: Trata-se de ensaio jurídico acerca do tema concurso público, mais especificamente quanto à formação de cadastro reserva e a, conseqüente, prorrogação do certame. De tal sorte, sua análise resta balizada à luz dos princípios constitucionais e orientações jurisprudenciais que aludem à temática ora proposta.


EMENTA: CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO RESERVA – PRORROGAÇÃO DO CERTAME – VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – PAPEL DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO



Há tempos, o país observa contínua e progressiva migração de profissionais do setor privado para o público. Seja pelo fator estabilidade, seja por mero idealismo, fato é que a procura por certames públicos tornou-se prioridade de 7 em cada 10 profissionais recém-egressos das universidades públicas e privadas brasileiras.

Para tal, cumpre ao candidato submeter-se às exigências de um Edital, que segundo José Afonso da Silva “visa essencialmente realizar o principio de mérito que se apura mediante investidura por concurso público de provas ou de provas e íitulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeacões para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeacão e exoneracão (art. 37, II)". [1]

Não obstante a árdua missão de conquistar sua vaga, num universo de milhares de concorrentes, o candidato, por vezes, não logra o êxito merecido e esperado. É que a complicada vida do "concurseiro" resta ainda mais tormentosa face ao constante desrespeito das Administrações Públicas, em geral, no tocante às normas constitucionais alusivas a concurso público.

É certo que, há algum tempo, STJ e STF pacificaram o entendimento inerente ao direito do candidato aprovado dentro do número das vagas estabelecidas no instrumento editalício a ser nomeado ao final do lapso temporal previsto para a vigência do certame.

No entanto, muitas questões, ainda, carecem da atenção do Poder Judiciário, eis que conduzem o rumo de um concurso a terrenos deveras nebulosos, por vezes, culminando em prejuízos irreparáveis, não apenas aos candidatos, mas à sociedade como um todo.

Exemplo unívoco pode ser extraído da polêmica que alude ao tema "cadastro de reserva" e "prorrogação do concurso público".

Bastante recorrente em concursos modernos, o chamado cadastro reserva objetiva, em tese, reunir candidatos habilitados a assumir dada função pública segundo expectativa (evento futuro e incerto) aferida, a priori, conforme à necessidade do órgão ou entidade pública. De tal sorte, a Administração Pública observa à regra descrita no artigo 37, III [2], da Carta Magna, cujo teor estabelece um prazo de validade de até dois anos prorrogáveis pelo mesmo período.

Ab initio, imperioso consignar que STJ e o STF [3], por vezes, entenderam que candidatos aprovados em cadastro reserva possuem "mera expectativa de direito à nomeação" em concurso, bem como restou assentado que a prorrogação de um certame público denota o caráter "discricionário" da Administração Pública em assim proceder, obstando a análise do Poder Judiciário acerca do tema.

À margem de qualquer polêmica, é preciso reconhecer que a premissa acima estatuída consagra, apenas e tão somente, a regra deste núcleo e, como tal, comporta exceção, devendo, portanto, ser aferida caso a caso, senão vejamos.

Desde a confirmação da tese, pelo STF e STJ, atinente ao direito de nomeação dos aprovados conforme às vagas definidas no Edital, as Administrações Públicas, temendo eventuais complicações financeiras e orçamentárias, têm lançado mão de um expediente costumeiramente aferível nos últimos certames: vagas predeterminadas cumuladas com a formação de Cadastro Reserva.

Desta feita, por razões diversas, a Administração Pública deixa de preencher o número de vagas predeterminadas ao final dos dois anos de validade do certame (desistências, candidatos inaptos em exames complementares, suposta dificuldade orçamentária, etc.) e, apesar das vagas existentes e da manifesta necessidade em preenchê-las, deixa de convocar aqueles candidatos constantes em cadastro, preferindo publicar novo instrumento editalício.

Ora, mediante perfunctória leitura acima, é possível depreender que a existência de vagas remanescentes, aliada à formação de cadastro reserva, bem como o caráter dispendioso de um novo certame, torna a situação em tela extraordinária se comparada àquela descrita como regra.

É que a Carta Magna brasileira elenca expressamente e implicitamente dispositivos constitucionais deveras sensíveis e de observância obrigatória pelo administrador público, por sua vez, negligenciados, in casu.


Em outras linhas, a decisão administrativa no sentido de não aproveitar o cadastro reserva, havendo vagas remanescentes, viola, inequivocamente, os princípios da "Legalidade, Eficiência, Moralidade e, por derradeiro, o princípio da dignidade da pessoa humana".

Como é cediço, a edição de um concurso público é precedida de necessária lei que autoriza sua abertura, bem como defina um número exato de vagas a serem providas. Assim, por exemplo, se o instrumento editalício previu 130 vagas para um dado cargo, mas por algum motivo não conseguiu provê-las in totum, sem, no entanto, convocar o cadastro reserva para supri-las, afigura-se latente a violação ao princípio da legalidade, eis que a Administração restou vinculada ao número de vagas ofertadas e tinha meios matérias para seu preenchimento.

Na mesma esteira, o não-aproveitamento deste material humano coloca em xeque a estrutura jurídico-constitucional estatuída pelo princípio da eficiência administrativa, eis que, desta forma, a Administração simplesmente descarta profissionais de comprovada boa técnica e aptos a atender às expectativas almejadas pela máquina pública.

Ademais, vale consignar o desrespeito aos princípios da moralidade e dignidade da pessoa humana. Inequívoco reconhecer que ao formar cadastro reserva, em certames públicos, a Administração Pública incute, tanto no indivíduo (candidato) quanto sociedade, à ideia de aproveitamento destas pessoas assim que caracterizada a possibilidade de seu aproveitamento.

É o que se infere do julgado abaixo, in verbis:

“Entende esse Juízo que, ao promover o concurso público, ainda que inicialmente para a formação de cadastro de reserva, ré compromete-se a contratar os aprovados, pois o concurso figura como uma promessa de contratação, desde que haja necessidade do serviço, o que corresponde a fato incontroverso nos autos. A compreensão da lide, perpassa pela análise do conteúdo ético do certame, de modo que, ao se inscreverem de boa fé no concurso público, todos os candidatos arcam com os custos do processo de seleção, e se dedicam à preparação, com a expectativa de que, uma vez aprovados, preenchidos os requisitos legais e, havendo necessidade do serviço, a contratação corresponde a um direito inafastável” (grifo nosso). [4]

Destarte, uma vez frustrada a convocação do candidato, quando esta era possível, resta evidente a quebra da boa-fé objetiva que norteia todo e qualquer certame, bem como faz com que o candidato, que há tempos aspirava a oportunidade de ingressar no serviço público, experimente situação de absoluto desconforto emocional que não se coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Por derradeiro, exsurge unívoco asseverar que a decisão, injustificada, de não prorrogar um certame, onde há candidatos suficientes à vaga pretendida, para lançar novo instrumento editalício, vai de encontro ao princípio da economicidade (art. 70, CF) [5]. Neste diapasão, vale destacar o ensinamento de Ricardo Lobo Torres [6], in verbis:


"O conceito de economicidade, originário da linguagem dos economistas, corresponde, no discurso jurídico, ao de justiça. (...) eficiência na gestão financeira e na execução orçamentária, consubstanciada na minimização de custos e gastos públicos e na maximização da receita e da arrecadação. (...) ‘‘sobretudo, a justa adequação e equilíbrio entre as duas vertentes das finanças públicas.’’


Consoante o excerto supra, resta induvidoso asseverar que a decisão de não prorrogar um certame para, em seguida, lançar outro, afronta o princípio da economicidade. Como é cediço, a edição de um novo certame implica uma série de procedimentos, desde os preparos que antecedem à licitação até a efetiva escolha da nova organizadora do certame, demandando tempo e gastos que, por sua vez, seriam evitados com a simples prorrogação daquele vigente.

Tais posições restam confirmadas em recente julgado proferido na Justiça Federal do Sergipe, cujo decisum determinou a prorrogação da validade de certame público promovido por Autarquia de âmbito federal, após reconhecida a ilegalidade do ato administrativo que altera a data de vigência do concurso, a inobservância dos princípios da moralidade e proporcionalidade, bem como em homenagem ao princípio da economicidade.

Aqui, cabe consignar os fundamentos explicitados nesta r. decisão, in verbis:

“Na lição da doutrina, a proporcionalidade exprime uma correlação de eficácia do ato em relação à realidade sobre a qual vai atuar, selecionando as medidas adequadas à satisfação do interesse público específico colimado pela norma de regência do caso concreto. De seu lado, a razoabilidade opera uma harmonização da seleção prévia derivada da proporcionalidade, permitindo balancear a aplicação da medida selecionada, de modo que a satisfação do interesse público ocorra concretamente com a menor restrição possível aos direitos individuais dos cidadãos. Nesse contexto, é consabido o esforço e dispêndio para a definição das necessidades de pessoal e a respectiva alocação de recursos na lei orçamentária para prover os cargos públicos. Ora, vencidas todas as etapas - de natureza política, orçamentária e administrativa -, realizado o concurso e selecionados os melhores candidatos, não se mostra aceitável, em termos de boa gestão administrativa - informada pela proporcionalidade e pela razoabilidade -, a alteração das regras editalícias, manobrando-se seu prazo de validade antes fixado, aspecto que poderia levar ao improvimento de vagas com candidatos a tanto habilitados. (...) Sob outro giro, a previsibilidade imanente à segurança jurídica implica um elo de confiança entre Estado e indivíduo e uma salvaguarda para toda a sociedade, pois preserva e exige um mínimo ético de parte a parte. A implicação do postulado da proteção à confiança, da segurança jurídica e da boa-fé, com os atos administrativos (...) O princípio da boa-fé, por sua vez, também abrange o aspecto objetivo, que diz respeito à conduta leal, honesta, e um aspecto subjetivo, que diz respeito à crença do sujeito de que está agindo corretamente. (...)Com efeito, na hipótese versada nesta demanda, não é conferido ao INSS o direito de surpreender a todos com a expedição de um edital retificador após a realização do certame e uma vez conhecidos os candidatos aprovados em definitivo, manipulando o seu prazo de validade.” [7]

É certo que o caso, em tela, reserva certa peculiaridade, ante ao reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo que, após a homologação do certame, alterou dispositivo edittalício alusivo à vigência do certame. No entanto, em seu bojo, trouxe elementos que consagram à observância de princípios sensíveis por parte da Administração Pública, impedindo que a inicial discricionariedade descambe para a arbitrariedade.

Recentemente, o próprio STF deu sinais de que os princípios constitucionais suso mencionados, enfim, começam a permear o espectro do concurso público ao julgar o RE 581113/SC, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, cuja ementa transcreve-se, in verbis:


EMENTA Concurso público. Criação, por lei federal, de novos cargos durante o prazo de validade do certame. Posterior regulamentação editada pelo Tribunal Superior Eleitoral a determinar o aproveitamento, para o preenchimento daqueles cargos, de aprovados em concurso que estivesse em vigor à data da publicação da Lei.

1. A Administração, é certo, não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação. 2. Na hipótese de haver novas vagas, prestes a serem preenchidas, e razoável número de aprovados em concurso ainda em vigor quando da edição da Lei que criou essas novas vagas, não são justificativas bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que realizou o concurso. 3. Recurso extraordinário provido. (grifo nosso) [8]

A decisão é paradigmática, eis que reflete os valores buscados por todo e qualquer Estado Democrático de Direito, que deve primar pela qualificação técnico-profissional de seus servidores, sem descurar a primazia pelo escorreito atendimento ao interesse público primário, bem como atende ao preceito que preconiza o respeito à pessoa humana.

Desta forma, é possível abstrair que a ideia de discricionariedade na convocação do cadastro reserva e respectiva prorrogação do certame, apesar de regra, deve ser mensurada conforme às peculiaridades do caso concreto, devendo o administrador subsumi-las à efetiva necessidade de preenchimento de servidores e, fundamentalmente, às regras expressas na Carta Magna.


Noutras palavras, é preciso que o Poder Judiciário consolide os posicionamentos descritos outrora, de modo a não permitir que princípios constitucionais tornem-se letra morta, sendo, por vezes, aviltados pela Administração Pública em sede de concursos públicos Brasil afora.


NOTAS


[1] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª Ed. Malheiros Editores. 2007. Pag. 679


[2] Art. 37 - (...)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

[3] 1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. 2. A prorrogação do prazo de validade de concurso público é ato discricionário da Administração, sendo vedado ao Poder Judiciário o reexame dos critérios de conveniência e oportunidade adotados”. (STJ, RMS 25501/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, j. 18/08/2009, DJ 14/09/2009) (grifo nosso)

[4] TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 19ª REGIÃO. 8ª VARA DO TRABALHO DE MACEIÓ/AL. PROCESSO: 0001605-55.2010.5.19.0008. j. em 27 de maio de 2011.

[5] Art. 70. CF - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. (grifo nosso)

[6] TORRES, Ricardo Lobo. O Tribunal de Contas e o controle da legalidade, economicidade e legitimidade. Revista do TCE/RJ, nº 22. Rio de Janeiro, jul/1991, pp. 37/44.

[7] JFSE, Ação Civil Pública nº 0005370-43.2010.4.05.8500, 2ª Vara Federal, j.17/05/2011.

[8] STF, RE 581113/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLIJ. 05/04/2011, Primeira Turma, DJe 31/05/2011.

BARBÁRIE MUNDIAL!

Quando pensamos ter visto tudo neste país, eis que somos surpreendidos com a tragédia ocorrida em Realengo. O ato covarde de um marginal ceifou a vida de 13 crianças, deixando outras tantas feridas e eternamente marcadas pelo medo.

Aproveitando-se de um evento ocorrido na escola, o marginal acessou livremente às salas de aula, trazendo consigo dois revólveres e expressiva munição. Adentrando aos locais de aula, o criminoso disparou várias vezes contra indefesos alunos, até que, ao tentar ascender ao próximo andar da escola, foi alvejado por um Sargento PM e, ato contínuo, posterior suicídio.

A tragédia rodou o mundo, causando perplexidade pela futilidade, estupidez e covardia do ato que motivou a ação do inescrupuloso marginal. A suposta carta deixada pelo indivíduo, contendo frases e idéias desconexas, traduzem a mente perturbada de um psicopata disposto a toda e qualquer barbárie para ser notado.

Destarte, o fatídico episódio traz como pano de fundo uma série de questões que, a nosso sentir, merecem atenção dos agentes políticos e de toda a sociedade, eis que o fato, apesar de aparentemente isolado, expõe fragilidades, há tempos ignoradas pelo homem.

1) MOTIVAÇÃO RELIGIOSA

As primeiras informações trazidas pela mídia, logo desmentidas, davam conta que o marginal era muçulmano e teria se inspirado na religião para cometer o ato de terror.

Nada disso! Apesar de não ser um profundo conhecedor do islã, tenho convicção de que o alcorão não encoraja, tampouco preconiza atitudes contra a vida de semelhantes, ações covardes contra crianças indefesas, etc. Na verdade, muitos desses covardes e desequilibrados acobertam-se em "TODA E QUALQUER RELIGIÃO" para, em vão, atribuir sentido a sua causa reprovável e individualista.

Como é cediço, lamentavelmente, República da Irlanda e Irlanda do Norte protagonizaram verdadeiras barbáries em nome do catolicismo e protestantismo. No entanto, nenhuma das religiões traz consigo fundamentos para à beligerância, na verdade é o homem que a deturpa e promove conflitos em seu nome.

Logo, seja qual for a religião professada pelo marginal (se é que possível afirmar que este possuía alguma), não podemos jamais imputar a tragédia aos fundamentos que a caracterizam. O homem, quando pratica o mal, age por si próprio e, por ser covarde, procura esconder sobre o manto de alguma religião, sem sucesso!

2) DESARMAMENTO

Como sempre, tragédias urbanas no Brasil trazem a baila a velha discussão acerca do desarmamento. Há alguns anos, o povo brasileiro, democraticamente, mostrou-se contrário a tese do desarmamento, sobretudo por entender que às armas e munições que abastacem criminosos não são obtidas do cidadão, mas do mercado negro, marginais travestidos de servidores públicos que tem livre acesso à reserva de armamento de Organizações Militares, etc.

Tanto é verdade, que o marginal da escola em Realengo adquiriu às armas do crime através de "intermediários", não em lojas autorizadas. Fato é que o desarmamento pouco contribuiria para a redução dos índices de violência urbana, podendo, a bem da verdade, provocar efeito inverso já que traria maior sensação de insegurança ao cidadão e absoluta confiança ao marginal.

3) INSEGURANÇA NAS ESCOLAS

Há tempos discute-se no Congresso a obrigatoriedade de detectores de metais nas portarias de escolas e colégios Brasil afora. No entanto, a questão foi negligenciada pelos agentes políticos brasileiros, que, além da trágica chacina no Rio, vitimou outras tantas crianças e profissionais da educação.

É certo que a mera instalação de detectores não equacionará o problema da violência nas escolas, sendo necessária a ampliação do efetivo de rondas escolares, maior controle no acesso de visitantes e alunos, etc. Todavia, a presença do aparelho certamente inibirá ações doentias e perversas como a ocorrida em Realengo.

Afinal, como bem lembrou o pai de uma das vítimas, "inexistem detectores de metais nas escolas, mas o acesso aos cartórios, para a extração de certidões de óbito, são condicionados à submissão do aparelho". Contradição???

4) ATUAÇÃO POLICIAL

Muito questinou-se acerca da inexistência de profissionais da segurança pública no local da tragédia, culminando em diversas e injustificáveis críticas à segurança pública fluminense. É certo que os policiais responsáveis pela ronda escolar devem se fazer presentes e, assim, coibir ações criminosas ou o que quer que seja.

Contudo, lamentavelmente, a polícia não é caracterizada pela onipresença. Ora, o repugnável desatino cometido pelo marginal jamais poderia ser presumido por quem quer que seja (vide situações similares ocorridas no chamado "primeiro mundo"). Ademais, o indivíduo aproveitou-se do evento ocorrido na escola para "camuflar-se" em meio a situação e, assim, tirar proveito de sua condição de ex-aluno.

Polícia nenhuma no mundo seria capaz de obstar o atentado, já que o elemento surpresa, descrito in casu, contribuiu para o desfecho de toda a tragédia. A nosso sentir, a frouxidão no controle de entrada/saída da escola foi o maior complicador, já que, até onde foi veiculado, inexistia, sequer, uma portaria, aspecto chave para o desenrolar da barbárie.

5) O PAPEL DA MÍDIA NA VIDA DO CIDADÃO

Desde logo, advirto que não quero assumir o papel de paladino da moral e dos bons costumes, contudo confesso preocupar-me com o excessivo "massacre midiático" imposto pelos meios de comunicação a seus telespectadores. Seja através de novelas, filmes, desenhos, brinquedos, etc, inúmeros são os maus exemplos irradiados dia-a-dia através destes veículos, atingindo um sem número de mentes fechadas ao diálogo, mas abertas a maldade.

Muitas ações criminosas são baseadas em irresponsáveis ficções criadas pela mídia, que movida pela ganância e, consequente, briga pela audiência promove idéias que podem ser mal interpretadas por pessoas aculturadas e de caráter duvidável.

Exemplo disso, é o ataque ocorrido nos EUA, em 11/09/01, supostamente engendrado através de filmes (ficção) que relatavam ações terroristas em Nova Iorque, servindo, portanto, de espúria motivação à barbárie assistida no World Trade Center.

Desta feita, resta claro que o momento exige, também, reflexão por parte dos meio de comunicação, produtoras cinematográficas, etc. Vivemos num mundo perigoso, onde muitas vezes o sujeito recebe informações da rede mundial de computadores e da própria TV antes da necessária e apropriada informação educacional. Logo, exsurge irresponsável a divulgação de certas cenas, matérias e informações cuja característica pode atingir um receptor pouco preparado para discernir o que é realidade e o que é ficção.

CONCLUSÃO

A mecânica da tragédia não é totalmente estranha no Brasil, já que há alguns anos, outro marginal invadiu um cinema paulistano munido de uma sub-metralhadora, vitimando expectadores indefesos ante a doentia covardia que o caracterizava. No entanto, o presente caso ganha proporções ainda maiores por acometer crianças, então abrigadas num lugar aprioristicamente seguro como a escola.

A sociedade brasileira precisa, muito antes da discussão do tema segurança pública, promover o debate sobre a educação e demais elementos que a norteiam, isto para permitir que estas, num futuro próximo, não sucumbam a propósitos vazios e doentios como o ocorrido no Rio de Janeiro.

Por derradeiro, cumprimento o Sargento PM, que interveio na escola, cuja atuação foi fundamental para evitar uma tragédia ainda maior em Realengo.