Da inconstitucionalidade das praias particulares no Brasil.

Por Richard Paes Lyra Junior

O Brasil apresenta uma extensa costa litorânea com 7.367 Km de praias, cujas paisagens e características naturais despertam o interesse de inúmeros turistas durante todo ano, tornando suas cidades referenciais turísticos para o mundo.

Face ao constante desenvolvimento econômico e urbanístico de algumas cidades litorâneas, têm se observado consideráveis efeitos colaterais no ecossistema destes municípios, eis que o sucesso do negócio-turismo cobra o preço das infindáveis implementações materiais, que, invariavelmente, culminam na transformação do ambiente.

Tal circunstância determina, ainda, o surgimento de outro fenômeno, a construção de verdadeiros “impérios” à beira-mar, seja com a edificação de hotéis ou casarões luxuosos que, por sua vez, instalam benfeitorias e demais melhoramentos nos locais de acesso às praias, atribuindo, gradativamente, a estas contornos próprios de um condomínio fechado.

Nos últimos anos, o descrito fenômeno acentuou-se em cidades litorâneas, emergindo na cabeça de muitos a seguinte dúvida: as praias particulares encontram amparo constitucional no Brasil?

Como é cediço, a Carta Magna, por meio do artigo 20, enumera os bens pertencentes à União, bem como o Código Civil, através do artigo 99, atribui a classificação dos bens públicos, respectivamente subdivididos em 3 (três) modalidades, quais sejam: os dominicais, os de uso especial e, por derradeiro, os bens de uso comum do povo.

Relativamente a este último, a ilustre professora Maria Sylvia Zanella di Pietro [1] ensina que,in verbis:

“Consideram-se bens de uso comum do povo aqueles que, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração.” (grifo nosso)

No mesmo sentido o mestre Hely Lopes Meirelles [2] assevera que, in verbis:

“Bens de uso comum do povo ou do domínio público: como exemplifica a própria lei, são os mares, praias, rios, estradas, ruas e praças. (...) No uso comum do povo, os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade – uti universi – razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes.” (grifo nosso)

Assim, as praias marítimas são, por força da Constituição Federal, consideradas bens da União, ingressando, por via reflexa do Código Civil, na classificação dos bens de uso comum do povo. Tal premissa denota com lapidar clareza a natureza jurídica atribuída as praias marítimas, denotando inequívoco norte jurídico para o deslinde do imbróglio jurídico criado sobre as praias particulares, senão vejamos.

Contemporaneamente a constituinte de 1988, foi editada a Lei 7.661/88 [3], cujo dispor instituiu o “Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro - PNGC”, estabelecendo, dentre outros assuntos, normas atinentes ao uso e ocupação da zona costeira.

In limine, devemos levar a efeito o disposto no parágrafo único do artigo 2º do referido diploma legal, cujo dispor determina o conceito jurídico da expressão “Zona Costeira”, in verbis:

Art.2º - (...)

Parágrafo único – Para os efeitos desta lei, considera-se Zona Costeira o espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e outra terrestre, que serão definidas pelo plano.

No intuito de assegurar a preservação do ecossistema marinho, o legislador infraconstitucional incluiu no conceito de “Zona Costeira” as faixas terrestres circunscritas ao perímetro marítimo. Desta feita, restou ampliado e modernizado o conceito em tela, cuja definição anterior afigurava-se retrógrada e sujeita a interpretações equivocadas.

Delineado o conceito acima, o artigo 10 do mesmo diploma legal, estabeleceu critérios específicos inerentes ao acesso às praias marítimas, ratificando conceitos anteriormente explicitados conforme se verifica, in verbis:

Art. 10 – As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidos por legislação específica..

§1º- Não será permitida a urbanização ou qualquer forma de utilização do solo na zona costeira que impeça ou dificulte o acesso assegurado no caput deste artigo.(grifo nosso)

Compulsando o disposto na norma supra, depreende-se que todos os cidadãos têm assegurado o direito de acesso às praias brasileiras, acesso este que só poderá ser restringido em virtude de situações excepcionalíssimas contempladas em lei.

Destarte, observa-se não haver qualquer ressalva que excepcione a construção dos indigitados condomínios fechados. Pelo contrário, o parágrafo 1º do aludido dispositivo legal veda expressamente qualquer forma de urbanização ou de aproveitamento do solo que ofereça óbice para o acesso às praias marítimas.

Logo, evidente a inconstitucionalidade e a ilegalidade destes condomínios que proíbem o acesso de turistas e banhistas às descritas praias, configurando verdadeiro constrangimento ilegal ante ao flagrante desrespeito as normas sob exame.

Por sua vez, alguns doutrinadores defendem à legalidade dos descritos loteamentos fechados à beira-mar e a conseqüente limitação ao acesso às praias marítimas sob o argumento de que se trata de concessão de uso do terreno público a particulares.

Todavia, com propriedade de argumentação ímpar, o ilustre Promotor José Carlos Freitas [4] rechaça tal afirmação, asseverando que, in verbis:

“Na concessão de direito real de uso de ruas, praças, espaços livres, áreas verdes e institucionais para a formação dos loteamentos fechados, impera o desejo dos moradores na sua utilização privativa, de cunho individual (sossego, segurança e confortos pessoais), contrapondo o interesse privado ao coletivo, porque essas áreas públicas estão vocacionadas ao uso comum do povo. Logo, esta modalidade de concessão não se presta a ser utilizada para os bens de uso comum, que pressupõem a universalidade, a impessoalidade e a gratuidade de uso, sem contraprestação pecuniária ou indenização particular, além do que “ ... o princípio geral que rege a utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório e precário, não impedindo o uso dos demais.” (grifo nosso)

O brilhante ensinamento corrobora à tese da inconstitucionalidade e ilegalidade das ditas concessões reais de direito real para a construção de loteamentos fechados à beira-mar. Noutros termos, os bens de uso comum do povo não estão sujeitos à concessão de direito real de uso uma vez que, sua essência constitucional inviabiliza sobremaneira a transferência de domínio (titularidade) para particulares, a qualquer título.

Os condomínios, por sua vez, resistem a tais argumentos alegando em suma que, ao "restringir" o acesso da população às praias marítimas, estariam assegurando à preservação do ambiente e fauna marinha.

Data maxima venia, tal argumento configura verdadeiro sofisma já que, por se tratar de um condomínio fechado, em que se utilizam serviços como o sistema de esgoto, como assegurar, por exemplo, que tais condomínios não despejam dejetos nas águas do mar, sem o devido tratamento?

A priori, não nos parece lógico, sequer proporcional, incentivar a construção de tais condomínios sob o duvidoso argumento de assegurar à preservação ambiental, vez que não é privando o exercício de um direito que se conseguirá resolver problemas inerentes à conscientização ambiental, tampouco à manutenção do ecossistema.

Outrossim, não é despciendo destacar que algumas municipalidades, por meio de lei, tem legitimado a construção destes loteamentos à beira-mar, sob o pretexto de preservação ambiental por meio dos particulares, que nele residem. Contudo, forçoso ressaltar a absoluta inconstitucionalidade destas normas.

Conforme aduzido no proêmio, as praias e os chamados terrenos de marinha possuem competência legislativa atrelada, tão somente, a União, inviabilizando qualquer inovação ou alteração legislativa por parte dos demais entes federativos. Desta feita, exsurge absolutamente inconstitucional qualquer tipo de norma municipal tendente a “legitimar” a ocupação e a, conseqüente, construção dos citados loteamentos à beira-mar, que limitam o acesso da população às praias marítimas, ensejando, pois, a propositura de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, face ao desrespeito das regras de competência estabelecidas na Constituição e, por consequência, a quebra da estrutura Federativa que sustenta a sistemática constitucional brasileira.

Ante aos posicionamentos acima acostados é possível abstrair que a questão inerente aos condomínios fechados à beira-mar confronta pólos aparentemente antagônicos, mas que devem coexistir de forma harmônica sob os termos da Constituição Federal: interesses particulares versus interesses difusos.

No entanto, como se constata dos excertos deste ensaio e na prática, os aludidos condomínios à beira-mar acabam aderindo as praias marítimas a seu patrimônio como se fossem uma piscina construída em seus imensos quintais, enquanto a população, legítima titular do referido bem público, fica privada do direito de acesso a uma das poucas atividades de lazer que, ainda, não lhe impõe um custo.

Por derradeiro, entende-se que por se tratar de um bem de uso comum do povo, todo e qualquer tipo de obstáculo criado com o fito de restringir o acesso às praias marítimas representará verdadeira afronta a Carta Magna, cerceando direito constitucionalmente previsto no inciso XV de seu artigo 5º.

Notas:

1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ob.cit., pág.427.

2. MEIRELLES, Hely Lopes. ob.cit, pág. 436/439.

3. Redação dada pela Lei 7.661/88 - Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro.

4. FREITAS, José Carlos. Da legalidade dos loteamentos fechados. ob. cit.

Referências bibliográficas

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo 9.ed. São Paulo: Atlas,1998.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21.ed. São Paulo: Malheiros,1996.

FREITAS, José Carlos. Da legalidade dos loteamentos fechados. In www.teotonio.org.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 6a ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 4a ed.São Paulo: Saraiva, 2003.

DA OBRIGATORIEDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE COMO CONDIÇÃO AO BACHARELADO

Nesta semana, o Governo Federal divulgou importantes mudanças na grade curricular do curso de medicina,  acrescendo dois anos na graduação, cumpridos na forma de serviços no Sistema Único de Saúde. Noutras palavras, o bacharel, para obter o diploma e o consequente registro no CRM, deverá cumprir 8 anos de formação acadêmica, sendo os 2 últimos anos destinados a prestação de serviços na rede pública de saúde.

Evidente que a mudança não é unanimidade dentre os especialistas, despertando debates em torno de possível afronta a liberdade do exercício de profissão. Deixando de lado qualquer coloração partidária ou ideológica, é preciso pautar a questão sob 2 enfoques: sua necessidade e sua constitucionalidade.

Não há dúvida que a rede pública de saúde requer maiores atenções por parte dos governos, seja no tocante a profissionais, seja na manutenção e aquisição de equipamentos, logo a injeção destes "residentes" representará um fôlego a mais para aliviar o gargalo da saúde, no país. 

No entanto, de nada adiantará a medida se o governo não envidar esforços na construção de universidades públicas nas regiões mais carentes de abastecimento de saúde. Ora, se o intuito é interiorizar a saúde, o primeiro passo a ser dado é criar universidades públicas e incentivar instituições privadas nas regiões com baixas demandas de profissionais de saúde.

Ademais, não é correto com o aluno, ser humano, impor a obrigação de deixar seu Estado de origem para cumprir a nova grade curricular em outro, face à inexistência de cursos de medicina no local. É que isso poderia denotar efeito inverso ao esperado, afinal estar-se-ia impondo a mudança do futuro profissional para locais diversos, longe de seus familiares, mediante ajuda de custo de 3 mil Reais, fato que pode determinar a presença de um médico desmotivado na rede pública.

Assim, o ponto de partida para a referida mudança deve ser a construção de universidades públicas nestas áreas com maior defasagem de profissionais de saúde, tudo para que profissionais da região ou a estas familiarizados possam cumprir os 2 anos de estágio obrigatório sem prejuízo de sua vida particular e, acima de tudo, conhecendo os problemas locais.

No que diz respeito à constitucionalidade da medida, é preciso socorrer ao disposto no inciso XIII, do artigo 5º, da Carta Magna, cujo teor transcreve-se, in verbis:

"XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;" (grifamos)

Da leitura do dispositivo constitucional em destaque, pode-se asseverar que se trata de uma norma de eficácia contida, ou seja, que possui efeitos imediatos, mas não integrais, eis que podem ser restringidos por força de lei ordinária. Notem, muito embora a Constituição consagre a liberdade do exercício de qualquer trabalho, o mesmo dispositivo autoriza o legislador infraconstitucional a impor condições ao seu exercício.

Com efeito, a anunciada mudança curricular nos cursos de medicina vão ao encontro do disposto no inciso XIII, do artigo 5º, da Carta Magna, eis que a condição de exercer por 2 anos a atividade de medicina na rede pública de saúde atende à restrição constitucional assegurada ao legislador infraconstitucional, logo nenhuma inconstitucionalidade há que ser suscitada.

O mesmo raciocínio é o que norteia a exigência do Exame para a obtenção no registro da Ordem dos Advogados do Brasil. Noutros termos, tal qual a imposição de provas de conhecimentos para o exercício da advocacia, a condição de prestar serviços por prazo determinado no SUS também é justificada pelo Princípio da liberdade profissional restringível  (art. 5º, XIII, CF).

Conclui-se, portanto, que a discussão não deve orbitar sobre à constitucionalidade da obrigatoriedade imposta pelo Ministério da Educação, mas, sim, em torno da necessidade da criação de novas instituições públicas e incentivo para novas instituições privadas capazes de oferecer cursos de medicina, de qualidade, em regiões carentes de profissionais de saúde. 

O PERIGOSO CAMINHO DA AUTOTUTELA (JUSTIÇA COM AS PRÓPRIAS MÃOS)

Na última semana a imprensa noticiou o trágico estupro e morte de uma criança de, apenas, 8 anos de idade, na capital paulista. Revoltados com a barbárie, os moradores invadiram e depredaram o imóvel e os pertences do acusado, numa clara demonstração de inconformismo e descrença em relação ao poder de punir, do Estado.

Episódios como este tem se tornado cada vez mais frequentes por todo o país, numa clara demonstração de que a população, há muito, perdeu a fé no Estado e seus representantes, decidindo agir conforme seus instintos para fazer aquilo que entendem por "justiça". Evidente que o caminho nem de longe é correto, afinal a autotutela (popularmente chamada de "fazer justiça com as próprias mãos") não se coaduna com os preceitos daquilo que se espera num Estado Democrático de Direito, mas revela o quão equivocados os rumos das leis e as políticas de segurança pública, no Brasil.

Importamos um modelo de Garantismo Penal, pautado na proteção dos direitos dos acusados, e o transformamos ao ponto de ampliá-lo de modo a criar uma espécie de "Garantismo à brasileira". Noutras palavras, o legislador relativizou a figura do "pequeno traficante", proporcionando-lhe o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito,  incorporou a tese do desencarceramento, vedando a prisão preventiva nos casos de crimes dolosos cuja pena máxima não supere 4 anos, à manutenção da malfadada saída temporária sem a necessária avaliação psicossocial, a progressão de regime para condenados por tráfico de entorpecentes, dentre outras.

Como efeito destas medidas, tem-se observado, por todo país, o progressivo e perigoso aumento de episódios envolvendo a participação de populares em eventos como o ocorrido em abril deste ano nos Jardins, bairro da capital, quando, após tentativa de roubo a bolsa de uma transeunte, um acusado foi cercado por populares que só não o lincharam graças a pronta intervenção da Polícia Militar.

Desta feita, o crescente aumento da "justiça com as próprias mãos" denota que o caminho trilhado pelo legislador e pelas políticas de segurança pública, voltadas à super proteção dos criminosos tem gerado efeito inverso ao esperado, eis que tem provocado, ainda que indiretamente, o estímulo a autotutela popular, fruto da absoluta sensação de impunidade e descrença do povo em relação à punição dos criminosos.

Por fim, os bilhões investidos em estádios de futebol poderiam ser revertidos em forma de melhores remunerações aos policiais civis e militares, à construção de novos complexos penitenciários e outros investimentos na área de Segurança Pública, capazes de garantir o direito de ir e vir do cidadão comum, bem como afastar leis absurdas que impedem à prisão de criminosos, com fundamento na falta de vagas nas cadeias brasileiras. No entanto, esta não parece ser a preocupação dos Governos brasileiros, mais ocupados com os problemas de eventos esportivos privados a serem realizados em 2014 e 2016!  

DIREITO DAS MINORIAS SEXUAIS VERSUS POLÍTICA RELIGIOSA, NO BRASIL: UMA GUERRA SEM VENCEDORES!

Antecedendo ao mérito da questão sob exame, apesar de desnecessário, mas para evitar qualquer entendimento que não a posição meramente filosófica deste ensaio, o autor é direitista, conservador, católico apostólico romano, heterossexual, que tem como ídolo um homossexual (Renato Russo) e, acima de tudo, respeita a todos, indistintamente, como seres humanos.

Feito o registro inicial, o país parece imerso num desnecessário apartheid,  no tocante à sexualidade humana. De um lado partidários dos direitos das minorias sexuais, de outro um segmento avesso às ideias propugnadas pelos homossexuais.

Considerando-se essencialmente o Direito, ambos agem conforme à Constituição, afinal manifestam seu pensamento e defendem seus direitos consoante os termos da Carta Magna. Todavia, o debate, em tela, tem avançado os limites da constitucionalidade e da legalidade, de lado-a-lado, com afirmações perigosas, tentativas de desqualificar a bíblia, bem como ideias estapafúrdias desde o "kit gay" até a "cura gay". 

Desta feita, a discussão perdeu seu objeto, transformando-se numa espécie de guerra fadada à derrota, de ambas as partes. Na verdade, a citada desvirtuação do debate não causaria maiores prejuízos à democracia brasileira, não fosse a secundarização, por parte de alguns, no tocante ao desrespeito aos homossexuais, negros, nordestinos, brancos, pardos, etc, no atendimento de direitos inerentes à saúde, educação e segurança.

No entanto, essa acalorada discussão domina o Congresso Nacional, culminando, mais uma vez, em insultos de manifestantes prós e contrários aos direitos das minorias sexuais, até mesmo no absurdo fechamento da "Casa do povo", durante audiência de uma de suas comissões.

É certo que "todo e qualquer cidadão" deve receber proteção igualitária do Estado laico, contudo, não se pode fechar os olhos para à violência física e moral sofrida por muitos homossexuais, no Brasil. Como cediço, o Código Penal resguarda a integridade física e moral de todo cidadão brasileiro, assegurando pronta resposta nos casos de agressões físicas ou morais, porém, quando estas situações tem como fato gerador o sentimento de ódio, o legislador prevê tipificação específica, como ocorre nos casos de racismo e injúria racial.

Desta feita, entende-se que o mesmo raciocínio pode ser perfeitamente estendido ao "ódio a homossexuais", tipificando-se, especificamente, condutas voltadas à agressão física e moral do homossexual. Noutras palavras, entendo que a criminalização da homofobia, sob o aspecto da injusta agressão física e moral contra um homossexual funciona nos mesmos moldes da agressão motivada pela cor e raça, eis que fundada em motivo  específico, tal qual estas duas concepções.

Assim, entende-se pela legalidade da criminalização da conduta homofóbica, sob o prisma da ofensa física ou moral, dirigida aos homossexuais, desde que a opinião/crítica, ou seja, simples discordar do comportamento não seja criminalizado. Neste sentido, procura-se distinguir as condutas:

1ª situação hipotética -    Sujeito ofende o homossexual, com palavras ofensivas relacionadas a sua sexualidade, atingindo sua honra e dignidade. Deve o agressor responder pela injúria;

2ª situação hipotética - Durante uma conversa informal um indivíduo manifesta contrariedade à homossexualidade, sem  individualizar a opinião, movido por convicções religiosas, de foro íntimo, sem, no entanto, irradiar ódio ou ofensas a terceiros. Trata-se de posição de cunho religioso ou pessoal em que o sujeito limita-se a discordar da homossexualidade, em si, não podendo, então, ser penalizada, eis que inexiste ofensa a outrem;

3ª situação hipotética - Durante culto religioso, autoridade eclesiástica condena a homossexualidade, em si considerada, sem incitar o ódio ou estimular preconceitos, citando Levítico 18:22 e 20:13, da Bíblia. Do mesmo modo que a Igreja deve ser afastada do Estado, o inverso também deve ser observado, afinal não cabe ao legislador interferir sobre o que é ou não pecado.

Assim, entende-se possível, sim, criminalizar agressões morais e físicas contra homossexuais, distinguindo-se, contudo, de forma objetiva, o que é ofensa e o que é mera opinião.

No tocante à inserção do tema na educação de crianças e adolescentes, entende-se que tal proposta é válida, afinal o respeito ao indivíduo, independente da raça, cor ou sexualidade, deve ser estimulado desde a infância. Porém, particularmente, entendo equivocada a ideia de uma abordagem mais densa, no Ensino Fundamental (a exemplo da polêmica em torno do vídeo que propunha um "beijo lésbico").

Embora seja confesso ignorante nas áreas da psicologia e da pedagogia, entendo que uma criança de 5 a 12 anos, por exemplo, não tenha, ainda, formação moral e intelectual para compreender um "beijo lésbico", como propugnava o Ministério da Educação, em projetos de vídeo. Ora, como os pais explicariam a um filho de 9 anos uma cena tão delicada?

Entendo válida a proposta no sentido de uma campanha educacional, após prévio estudo por psicólogos e educadores, com participação dos pais (comunidade), no sentido de desenvolver um projeto de combate à intolerância sexual, racial e de origem, definindo-se, para tanto, a idade adequada para a distribuição deste material, bem como a metodologia utilizada, a fim de desestimular preconceitos sem, no entanto, confundir a criança ou adolescente com imagens fortes como um "beijo de língua", seja ele heterossexual ou homossexual. 

Noutro vértice, no mínimo, controvertido o Projeto de Decreto-Legislativo que busca sustar a vedação ao tratamento e cura da homossexualidade. Ora, novamente exalto minha ignorância no tocante à psicologia e a medicina, mas como pode o legislador sustar a vigência e a eficácia da lei que veda o tratamento e a cura da homossexualidade, se a Organização Mundial da Saúde - OMS expressamente deixa claro não se tratar de uma patologia?

Segundo disposto na Resolução nº 1/99, do Conselho Federal de Psicologia, no parágrafo 2º, do art. 3º: "os psicólogos não colaborarão com eventos e serviços que proponham tratamento e cura das homossexualidades". Socorrendo à lógica, é possível concluir que se o atual texto veda a cura da homossexualidade e a proposta legislativa propõe sua suspensão, uma vez suspensa a norma poderão ser oferecidos serviços de cura, como se doença fosse.


Desta forma, acredita-se que o debate em torno da homossexualidade, no Brasil, está longe de atingir seu objetivo, eis que permeado por ideias extremadas e, por vezes, desprovidas de qualquer amparo na Constituição Federal, denotando verdadeira distorção do disposto no artigo 5º, IV, da Carta Magna. 

O CRIME DE DESERÇÃO E A CONTAGEM DO PRAZO DE CONSUMAÇÃO

Talvez seja este o tema mais complexo do profissional dedicado ao estudo do Código Penal Militar e Código de Processo Penal Militar. É que sua análise requer cuidados e um estudo combinado na codificação de Direito Material e Processual.

Desta feita, conforme prescreve o artigo 187 do Código Penal Militar - CPM, o tipo penal clássico da "deserção" (vide as demais hipóteses previstas no artigo 188 e a Deserção Especial, descrita no artigo 190) configura-se quando o militar das Forças Armadas e dos Estados ausenta-se, sem licença, da unidade militar a que pertence ou lugar em que deve permanecer por mais de 8 dias.

Trata-se, portanto, de crime propriamente militar e de natureza permanente, pois mesmo após o decurso de mais de 8 dias a consumação se estende no tempo até o momento da apresentação voluntária do infrator ou sua captura, pela Polícia Judiciária Militar.

Assim, por disposição do artigo 125, § 2º, "c", em se tratando de crimes permanentes o início da contagem  dá-se  no dia em que cessar a permanência. Neste ínterim, conveniente destacar que embora decorrido o prazo prescricional, a punibilidade só é extinta quando o infrator completar 45 anos (praças) e, se oficial, 60 anos de idade. 

Estabelecidos os preceitos gerais, cumpre atentar para a questão mais complexa e importante do tema, sob exame: a contagem do prazo da consumação do delito de deserção.

Muito comum alguns interpretes considerarem o disposto no artigo 16 do Código Penal Militar para o fim da contagem do prazo inicial e final do delito deserção, por entender se tratar de contagem intrínseca ao direito material em si. Todavia, esta não é a interpretação adequada.

Para a descoberta do prazo de consumação do delito em questão, mister se faz considerar o disposto no artigo 451, do Código de Processo Penal Militar, cujo dispor transcreve-se, in verbis:

451. Consumado o crime de deserção, nos casos previsto na lei penal militar, o comandante da unidade, ou autoridade correspondente, ou ainda autoridade superior, fará lavrar o respectivo termo, imediatamente, que poderá ser impresso ou datilografado, sendo por ele assinado e por duas testemunhas idôneas, além do militar incumbido da lavratura.

§ 1º A contagem dos dias de ausência, para efeito da lavratura do termo de deserção, iniciar-se-á a zero hora do dia seguinte àquele em que for verificada a falta injustificada do militar.

Da leitura do dispositivo em destaque e respectivo primeiro parágrafo, é possível depreender que o dies a quo para o início da contagem do delito de deserção tem início a zero hora do dia seguinte àquele em que o militar deixou de se apresentar na unidade em que serve ou deveria permanecer.

Com o fito de melhor ilustrar sua mecânica, pede-se venia para descrever a seguinte situação hipotética:

"O Sargento "Alpha" deveria apresentar-se na Base Aérea de Florândia às 18 horas do dia 23 de maio de 2013, para dar início as suas atividades de controlador de voo, mas não o faz.

Desta feita, às 00:00 do dia 24 de maio tem-se o início do prazo e seu desfecho no dia 1 de junho de 2013 (mais de 8 dias de ausência)".

Com fulcro no exemplo, em destaque, pode-se depreender que a contagem para a consumação do delito de deserção é processual, logo exclui-se o dia de início e se inclui o último dia. Noutros termos, a lavratura do termo de deserção é balizada pelo prazo descrito no §1º, do artigo 451, do CPP, não de acordo com a regra do artigo 16, do CPM (direito material). 

  

NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CERTAMES PÚBLICOS E PROCESSOS SELETIVOS DURANTE O PERÍODO ELEITORAL

INTERESSADO: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASSUNTO: NOMEAÇÃO DE SERVIDORES NO PERÍODO ELEITORAL

  

Trata-se de parecer jurídico, cujo teor aborda a possibilidade de nomeação de servidores durante o período eleitoral com o intuito de suprir a necessidade de serviço, ora evidenciada por licenças afastamentos ou vacância.

Em apertada síntese, a Administração Pública Municipal realizou seleção com o fito de contratar novos professores, sendo o Edital 000/0000 (destinado à seleção de servidores efetivos) homologado no dia 10/03/2012, bem como o Processos Seletivo nº 000/0000 (destinados à seleção de servidores temporários) cujas homologação deu-se em 05/03/2012.

Outrossim, ante a necessidade latente de recomposição do quadro de servidores do Município, a existência de candidatos habilitados em certames públicos e processo seletivo, bem como a proximidade do início do período eleitoral (07/07/12), a Unidade Consulente questiona a possibilidade de nomeação de novos professores com o fito de suprir a ausência daqueles afastados por licenças, auxílios e outros motivos.

Superado o proêmio, passa-se à análise do mérito.

                                       FUNDAMENTAÇÃO

Como cediço, a Carta Magna estatui que, à exceção dos cargos em comissão, a admissão de servidores da Administração Pública dá-se por meio de concurso público de provas e títulos ou processo seletivo simplificado, consoante se depreende da leitura dos incisos II e IX, do artigo 37, CF, in verbis:

 Art. 37 – (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

  

Uma vez destacados os dispositivos constitucionais que norteiam o ingresso no serviço público, de forma efetiva ou temporária, pode-se conceituar o instituto do “Concurso Público” na lição de Hely Lopes Meirelles, in verbis:

“O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF.”[1]

Assim, o concurso público revela-se uma exigência constitucional para a investidura em cargos e empregos públicos, sendo dotado de prévia reserva orçamentária destinada a atender despesas com pessoal (Art. 169, parágrafo 1º, I, CRFB), materializando, portanto, os princípios insertos no caput do artigo 37, da Carta Magna.

Noutro vértice, exsurge o processo seletivo simplificado, destinado às contratações por tempo determinado, face ao excepcional interesse público da Administração, oportunizando à indispensável igualdade de condições aos administrados, tal qual ocorre nos certames públicos.

Delineadas as bases constitucionais dos certames públicos e processos seletivos simplificados, passaremos à análise do mérito, mediante interpretação sistematizada dos dispositivos legais que norteiam as condutas vedadas aos agentes públicos em período eleitoral, bem como no tocante ao aumento de despesa de pessoal nos 180 dias que antecedem ao término do mandato (Lei de Responsabilidade Fiscal), senão veja-se.

I – DA NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CERTAMES PÚBLICOS EM PERÍODO ELEITORAL E DA VEDAÇÃO DO AUMENTO DA DESPESA COM PESSOAL

Ab initio, pede-se venia para transcrever o disposto nos artigos 73, V, “c”, da Lei nº 9.504/97, Resolução nº 23.341/2011, do Tribunal Superior Eleitoral-TSE, e parágrafo único, do artigo 21, da Lei Complementar nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), in verbis:

 

“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)    

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

(...)

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

(...)

“7 de julho – sábado

(3 meses antes)

1. Data a partir da qual são vedadas aos agentes públicos as seguintes condutas (Lei nº 9.504/97, art. 73, V e VI, a):

(...)

c) nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até 7 de julho de 2012;”

Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:

(...)

Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.

Antecedendo o estudo dos dispositivos supracitados, mister se faz advertir que o escorreito entendimento sobre as condutas vedadas aos agentes públicos em período eleitoral, bem como no tocante à vedação de aumento da despesa com pessoal não pode resumir-se à interpretação gramatical de seus respectivos termos, sob pena de incorrer no equívoco ilustrado por Carlos Maximiliano, in verbis:

“Nunca será demasiado insistir no combate ao abuso da chamada interpretação gramatical. Preferem-na às vezes até aos mais formosos talentos brasileiros, obedientes à lei do menor esforço, ou compelidos pelas necessidades da casuística. De fato, ela oferece o encanto da simplicidade; fica ao alcance de todos; impressiona agradavelmente os indoutos, e convence os próprios letrados não familiarizados com a ciência do Direito. Empresta-lhe menor valor o profissional de boa escola verdadeiro jurisconsulto.” [2]

Mediante leitura do excerto doutrinário em destaque é possível inferir que o disposto no artigo 73, V, “c”, da Lei nº 9.504/97 e parágrafo único, do artigo 21, da Lei de Responsabilidade Fiscal devem ser interpretados de forma sistematizada, não devendo o intérprete limitar-se a aspectos meramente literais, eis que desvirtuaria o sentido teleológico preconizado pelo legislador.

Feita a advertência inicial, ao compulsar os termos do artigo 73, V, “c”, da Lei nº 9.504/97, é inequívoco asseverar que o legislador não impôs vedação a nomeação de aprovados em certames públicos, exigindo, apenas, que a homologação ocorra no interstício dos 3 meses que antecedem a realização das eleições.

Noutras palavras, a vedação quanto à nomeação, contratação e admissão de servidores públicos não possui caráter absoluto, logo, se o certame público foi homologado antes de 7 de julho de 2012 (data que inaugura o período eleitoral) inexistirá óbice para a convocação dos aprovados.

Disto resulta a possibilidade da Administração Pública nomear e, consequentemente, empossar candidatos aprovados em certames públicos homologados antes de 7 de julho de 2012, podendo, assim, atender à necessidade de serviço fomentada por qualquer que seja a causa da vacância.

Nesta esteira, corrobora o disposto em Resolução editada com base em consulta formulada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL ao Tribunal Superior Eleitoral-TSE, sob o nº 21.806, cujo dispor transcreve-se:

  

Consulta. Recebimento. Petição. Art. 73, V, Lei n^o 9.504/97. Disposições. Aplicação. Circunscrição do pleito. Concurso público. ­Realização. Período eleitoral. Possibilidade. Nomeação. Proibição. Ressalvas legais.

1. As disposições contidas no art. 73, V, Lei n^o 9.504/97 somente são aplicáveis à circunscrição do pleito.

2. Essa norma não proíbe a realização de concurso público, mas, sim, a ocorrência de nomeações, contratações e outras movimentações funcionais desde os três meses que antecedem as eleições até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito.

3. A restrição imposta pela Lei n^o 9.504/97 refere-se à nomeação de servidor, ato da administração de investidura do cidadão no cargo público, não se levando em conta a posse, ato subseqüente à nomeação e que diz respeito à aceitação expressa pelo nomeado das atribuições, deveres e responsabilidades inerentes ao cargo.

4. A data limite para a posse de novos servidores da administração pública ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento, nos termos do art. 13, § 1^o, Lei n^o 8.112/90, desde que o concurso tenha sido homologado até três meses antes do pleito conforme ressalva da alínea c do inciso V do art. 73 da Lei das Eleições.

5. A lei admite a nomeação em concursos públicos e a conseqüente posse dos aprovados, dentro do prazo vedado por lei, considerando-se a ressalva apontada.Caso isso não ocorra, a nomeação e conseqüente posse dos aprovados somente poderão acontecer após a posse dos eleitos.

6. Pode acontecer que a nomeação dos aprovados ocorra muito próxima ao início do período vedado pela Lei Eleitoral, e a posse poderá perfeitamente ocorrer durante esse período.

7. Consoante exceções enumeradas no inciso V, art. 73, as proibições da Lei n^o 9.504/97 não atingem as nomeações ou exonerações de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança; as ­nomeações para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais ou conselhos de contas e dos órgãos da Presidência da ­República; as nomeações ou contratações necessárias à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo e as transferências ou remoções ex officio de militares, de policiais civis e de agentes penitenciários.

(...)

Assim, infere-se que a legislação em vigor não proíbe a realização de concurso público em ano eleitoral. Proíbem apenas a nomeação, demissão, admissão, e demais movimentações funcionais previstas, desde três meses antes do pleito até a posse dos eleitos e na circunscrição do pleito. (grifamos) [3]

Como se observa, a Resolução em comento explicita, de forma unívoca, a possibilidade de nomeação de aprovados em certames públicos, mesmo no curso do período eleitoral, desde que estes tenham sido homologados em período anterior a 7 de julho de 2012.

No que diz respeito à exegese do parágrafo único, do artigo 21, da Lei de Responsabilidade Fiscal, imperioso consignar que apesar da referida norma não trazer exceções, de forma expressa, seu alcance deve ser compreendido de forma harmônica às disposições constantes na Carta Magna e na Lei nº 9.504/97.

Neste diapasão, constata-se que o conteúdo do dispositivo legal em tela é genérico, razão pela qual a interpretação teleológica é indispensável a fim de estabelecer a possibilidade de aumento de despesas com a nomeação de aprovados em certames públicos já homologados no Município.

Dissertando sobre o tema, Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece que, in verbis:

“(...) nada impede que os atos de investidura sejam praticados ou vantagens pecuniárias sejam outorgadas, desde que haja aumento da receita que permita manter o órgão ou Poder no limite estabelecido no artigo. 20 ou desde que o aumento da despesa seja compensado com ato de vacância ou outras formas de diminuição da despesa com pessoal. A intenção do legislador com a norma do parágrafo único foi impedir que, em fim de mandato, o governante pratique atos que aumentem o total da despesa com pessoal, comprometendo o orçamento subseqüente ou até mesmo superando o limite imposto pela lei, deixando para o sucessor o ônus de adotar as medidas cabíveis para alcançar o ajuste. O dispositivo, se fosse entendido como proibição indiscriminada de qualquer ato de aumento de despesa, inclusive atos de provimento, poderia criar situações insustentáveis e impedir a consecução de fins essenciais, impostos aos entes públicos pela própria Constituição”. (grifamos) [4]

Destarte, o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal não se presta ao “engessamento da máquina pública”, mas serve de paradigma para a escorreita observância da responsabilidade fiscal, pelos agentes da Administração Pública, permitindo a investidura dos aprovados em certames públicos homologados em período anterior a 7 de julho de 2012, desde que se verifique: (i) aumento de receita, capaz de suportar o ônus destas nomeações ou (ii) que o aumento seja de algum modo compensado por qualquer forma de diminuição de despesa com pessoal.  

No mesmo sentido, colaciona-se a orientação jurisprudencial abaixo:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO -DECISÃO SINGULAR QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA QUE PRETENDIA OBTER A REINTEGRAÇÃO DE SERVIDORES EXONERADOS AOS QUADROS DO MUNICÍPIO -  APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO EM CERTAME HOMOLOGADO EM PERÍODO ANTERIOR AOS 03 (TRÊS) MESES QUE ANTECEDERAM O PLEITO ELEITORAL -POSSIBILIDADE - DESCONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO ADMINISTRATIVO DE FORMA UNILATERAL -IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PRÉVIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - PRECEDENTES DO TRIBUNAL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO -REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU.

(...) a  lei não veda a nomeação de aprovados em concurso público no chamado "período eleitoral", mas exige apenas que a homologação do concurso se dê até três meses antes das eleições, o que significa dizer que  deve ocorrer ainda no primeiro semestre do ano.

Compulsando os autos, verifica-se que a homologação do concurso ocorreu no dia 09 de maio de 2008 (fls. 83/84), estando plenamente atendido o pressuposto  contido na alínea c do artigo acima transcrito.

Portanto, sob o enfoque da legislação eleitoral, não há irregularidade na nomeação dos candidatos .

Ademais, a exegese dos citados artigos da "Lei de Responsabilidade Fiscal" e da "Lei das Eleições" deve ser feita no sentido de que, atendido o inciso I, do art. 21, da LRF, é permitida a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até três meses antes do pleito. [5]

Entretanto, o aparente caráter absoluto do artigo 21, parágrafo único da Lei de Responsabilidade Fiscal logo se desfaz na leitura das “Orientações para o Encerramento do Mandato - 2011”, expedida pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul - TCERS, tendo como paradigma o Parecer nº 51/01, da Auditora Rosane Heineck Schimitt, cujo teor estabelece, a título exemplificativo, às hipóteses de nomeação de servidores, ainda que importe em aumento de despesa de pessoal, in verbis:

“Despesas com pessoal que podem ser assumidas pelo titular de órgão ou Poder, nos 180 dias anteriores à vedação posta no parágrafo único do art. 21 da LRF,mesmo que impliquem em aumento desta despesa, segundo consta no Parecer nº 51/2001:

1) Provimento de cargos efetivos vagos, preexistentes, quer em substituição de servidores inativos, falecidos, exonerados, ou seja qual for a causa da vacância.

2) Provimento de cargos efetivos vagos, seja qual for a causa da vacância, inclusive por vagas que venham a ser concretizadas no período de vedação, desde que a respectiva autorização legislativa para sua criação tenha sido encaminhada, pelo titular de Poder ou órgão competente, ao Poder Legislativo, antes do início daquele prazo e, isto, porque a demora, neste caso, cabe ao Legislativo, não se podendo, por isso, imputar ao administrador ilegitimidade para a prática de tais atos.

3) Nomeação para cargos em comissão preexistentes que vagarem no período.

4) Nomeação para cargos em comissão cujas vagas venham a ser concretizadas no período de vedação, desde que a iniciativa legislativa para sua criação tenha sido exercida pelo respectivo titular de Poder ou órgão e encaminhada ao Poder Legislativo antes do início daquele prazo, pelas razões expostas no n° 2, supra.

5) Contratação temporária de pessoal, porque autorizada pela própria Constituição Federal no inciso IX do art. 37, sempre que necessário para "atender a necessidade temporária de excepcional interesse público", devendo estar caracterizada a emergência legitimadora desta forma de contratação.

6) Designação de funções gratificadas e suas substituições, bem como atribuição de gratificações de representação, criadas por legislação anterior ao período de vedação.

7) Designação de funções gratificadas ou suas substituições, bem como atribuição de gratificações de representação, quando sua instituição for concretizada posteriormente, desde que o respectivo projeto de lei para sua criação tenha sido encaminhado pelo Poder ou órgão, a quem cabe sua iniciativa legislativa, ao Poder Legislativo, antes do início do prazo excepcionado pela LRF.

8) Realização de concurso público, até porque esta é a forma constitucional regular de provimento de cargos públicos (inciso II do art. 37 da Constituição Federal).

9) Concessão de vantagens, inclusive as temporais - ex ficto temporis - reguladas em lei editada anteriormente ao período de vedação, porque estes são benefícios pessoais do servidor, já adquiridos.

10) Concessão de promoções, reguladas em lei editada anteriormente ao período de vedação, que deverão ser concedidas nos termos, na forma e segundo os requisitos específicos previstos na respectiva legislação reguladora preexistente ao período de vedação. A efetivação de promoções, em muitas situações, é, inclusive, indispensável à continuidade dos serviços públicos, como, por exemplo, para fins de provimento de comarcas ou regionais de órgão, caso do Poder Judiciário, Ministério Público, do próprio Tribunal de Contas e outros.

11) Honorários, seja em função da participação do servidor como membro de banca de concurso, ou de sua gerência, planejamento, execução ou outra atividade auxiliar a ele correlata, em razão de que esta é remuneração a ele devida por exercício de atividade extracargo indispensável à prestação dos serviços públicos e/ou sua continuidade, Aliás, não teria sentido aceitar gastos com realização de concurso público se não se admitir o pagamento de honorários aos membros da banca, bem como pelo exercício de outras funções correlatas ao concurso, pois esta negativa estaria inviabilizando a realização do certame.

12) Pagamento de honorários a servidor por treinamento de pessoal, atividade que não se inclui na vedação do parágrafo único do art. 21 da LRF, na medida em que este treinamento é necessário ao aprimoramento do quadro de servidores e, pois, à otimização dos serviços públicos prestados ou disponibilizados. A única exigência para pagamento destes honorários no período referido será sua devida motivação, que deverá deixar clara a indispensabilidade da realização destas despesas no período excepcionado.

  

13) Pagamento de honorários a servidor por atuação como professor em cursos legalmente instituídos, pelas mesmas razões constantes do item anterior e nas mesmas condições nele elencadas.

14) Concessão de revisão salarial geral anual aos servidores públicos, prevista no inciso X do art. 37 da Constituição Federal, respeitada a respectiva iniciativa legislativa (art. 61, caput e § 1°, do texto constitucional).

15) Não é admissível, contudo, a concessão de reajustes salariais setorizados por categorias, instituídos no período de vedação, por ensejar favorecimentos com objetivos privados.

16) Concessão de aumentos salariais previstos em norma legal editada anteriormente ao período de vedação com repercussão, nele, de parcelas determinadas na respectiva lei reguladora.” [6] (grifamos)

  

Com efeito, os atos enumerados acima podem ser praticados pela Administração Pública no período dos 180 dias que antecedem ao término do mandato somente se atendidas às prescrições dos artigos 20 e 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como o artigo 169 da Carta Magna, ou seja, desde que (i) exista “prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes” e, ainda, (ii) “autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias.  

Desta feita, considerando os apontamentos doutrinários e jurisprudenciais acima expostos, abstrai-se que nos moldes do artigo 73, V, “c”, da Lei nº 9.504/97, afigura-se possível a nomeação dos servidores aprovados no Concurso Público nº 00000, somente nos casos de vacância (tais como exonerações, demissões, promoções, transferências, disponibilidade, aposentadorias, nomeações para outro cargo ou falecimento)  e, desde que, observadas às disposições dos artigos 20 e 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como o artigo 169, da Carta Magna;

II – DA NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO NO CURSO DO PERÍODO ELEITORAL

Em consonância ao artigo 37, IX, da Constituição Federal, a contratação temporária dá-se por meio de processo seletivo simplificado, cujo regime afigura-se específico e não se insere na ressalva do artigo 73, V, “a”, da lei 9.504/97, conforme se depreende do julgado infra, in verbis:

1. A contratação e demissão de servidores temporários constitui, em regra, ato lícito permitido ao administrador público, mas a Lei Eleitoral torna proibido, nos três meses que antecedem a eleição até a posse dos eleitos, a fim de evitar qualquer tentativa de manipulação de eleitores.

2. A contratação temporária, prevista no art. 37, IX da Constituição Federal, possui regime próprio que difere do provimento de cargos efetivos e de empregos públicos mediante concurso e não se confunde, ainda, com a nomeação ou exoneração de cargos em comissão ressalvados no art. 73, V, a Lei nº 9.504/97, não estando inserida, portanto, na alínea ‘a’ do dispositivo. [7] (grifamos)

Noutras linhas, da leitura do julgado em destaque infere-se que a contratação de servidores com fulcro no artigo 37, IX, da Constituição Federal resta igualmente vedada durante o período eleitoral.

Todavia, apesar do artigo 73, V, “c”, da lei 9.504/97, fazer menção específica aos “concursos públicos”, não se vislumbra, a priori, obstáculo para a nomeação de aprovados em processos seletivos simplificados, desde que homologados 3 meses antes do início do período eleitoral e adotadas as etapas fundamentais que norteiam os certames públicos.

Neste ínterim, consigna-se a lição de Paula Fernanda Silva Fernandes, em ensaio jurídico intitulado “Condutas vedadas em período eleitoral: contratação temporária do art. 37, inc. IX, da CF”, in verbis:  

“(...) as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público precedidas de processo seletivo objetivo podem, perfeitamente, ser enquadradas na exceção prevista na alínea "c" daquele mesmo dispositivo legal.

Com efeito, isento de dúvidas, por expresso e cristalino o texto legal, que não há qualquer impedimento à nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados (publicação do resultado final no DO) até o início daquele prazo.

Observe-se, no entanto, que não há também qualquer distinção quanto à nomeação, se para provimento efetivo ou temporário, ou mesmo cadastro reserva. O que o texto legal prevê, como exceção da vedação de nomear, é a prévia realização de concurso público homologado antes daquele prazo fatal, e garantidor da impessoalidade e igualdade de condições entre os candidatos.

De fato, o oferecimento de funções temporárias através de processo seletivo simplificado, em igualdade de condições a todos os cidadãos, através de aferição de critérios objetivos, com a seleção dos mais capacitados para o desempenho da função, não guarda qualquer distinção, salvo pela natureza do vínculo, com a nomeação para cargo efetivo pelo mesmo procedimento, especialmente no contexto em que analisado, referente às condutas vedadas no período eleitoral e os objetivos dessas vedações.” [8]

Com fundamento no excerto suso mencionado, o processo seletivo simplificado legitima, portanto, a contratação por prazo determinado para suprir licenças e férias de servidores efetivos, quando não houver substitutos para tal, desde que homologado antes de 7 de julho de 2012.

In fine, por analogia ao artigo 73, V, “c”, da Lei nº 9.504/97, entende-se que, in casu, os processos seletivos 003/11 e 001/11, homologados em 23/02/11 e 05/03/2011, respectivamente, legitima a contratação dos servidores contratados em caráter temporário (art. 37, IX, CF), devendo, contudo, observar às disposições constantes na Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como o artigo 169, da Carta Magna.

DA CONCLUSÃO

Ante ao exposto, respeitando-se as opiniões em sentido diverso, entende-se pela possibilidade de nomear professores aprovados no Concurso nº 000/000, bem como nos Processo Seletivos nº 000/0000 e 000/00, eis que homologados antes de 07/07/12, desde que haja “prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes”, “autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias e não eleve o gasto proporcional da despesa com pessoal.

À consideração superior.

__________, 22 de junho de 2012.